TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE GUANAJUATO


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2 TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE GUANAJUATO Magistrada Antonia Guillermina Valdovino Guzmán Presidenta y Propietaria de la Tercera Sala Magistrado Gerardo Arroyo Figueroa Propietario de la Primera Sala Magistrado José Cuauhtémoc Chávez Muñoz Propietario de la Cuarta Sala Magistrado Arturo Lara Martínez Propietario de la Quinta Sala Magistrada Marisela Torres Salgado Supernumeraria Magistrado Alejandro Santiago Rivera Supernumerario 2

3 COMISIÓN EDITORIAL Arturo Lara Martínez Magistrado Propietario de la Quinta Sala Miriam Ramírez Sevilla Directora del Instituto de la Justicia Administrativa José Jesús Soriano Flores Profesor del Instituto de la Justicia Administrativa Diana Arce Romero Coordinadora de Investigación y Biblioteca Primera edición: 25 de octubre de 2017 DR 2017 Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato Cantarranas número 6, Zona Centro, C. P , Guanajuato, Guanajuato, México. Teléfono Hecho en México ISSN: Las opiniones expresadas en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores y no reflejan necesariamente la posición institucional del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato. 3

4 Revista del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato Abril - Septiembre 2018 I. ENSAYOS CONTENIDO ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011 EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Jesús Soriano Flores y Manuel Vidaurri Aréchiga pág. 6 PRESTACIONES SOCIALES PARA MIEMBROS DE CUERPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA José Jorge Pérez Colunga pág. 14 TOMARNOS EN SERIO LA CONSTITUCIÓN Israel González Ramírez pág. 25 II. JURISDICCION SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA pág. 36 SENTENCIA DELA TERCERA SALA pág. 49 RESOLUCIÓN DE UN RECURSO DE RECLAMACIÓN pág. 75 III. NOTAS Y RESEÑAS Diana Arce Romero pág. 91 4

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6 Ensayos invitados ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011 EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Jesús Soriano Flores** Manuel Vidaurri Aréchiga** SUMARIO I. NOTA PREVIA - II. EL CONTENIDO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: 10 TEMAS FUNDAMENTALES De las Garantías a los Derechos: la modificación de la denominación del Primer Capítulo de la Constitución La referencia a los Tratados Internacionales en el Artículo Primero El Principio Pro Persona o Pro Homine El Estado, como principal Sujeto Obligado El Derecho a la No Discriminación: hacia un desarrollo más garantista Educación Pública y Derechos Humanos Respecto de la Restricción o Suspensión de Derechos El Fortalecimiento de los Organismos Públicos de Derechos Humanos Otros aspectos importantes Sobre la Legislación Secundaria - III. A MANERA DE CONCLUSIÓN. I. NOTA PREVIA La historia reciente de los Derechos Humanos, al menos desde la perspectiva jurídica, ha mostrado diversos avances importantes que se han concretado en modificaciones a criterios jurisdiccionales, y por supuesto a textos legales, incluyendo a las Constituciones. No omitimos manifestar que aunque el desarrollo teórico y normativo de Derechos, es precisamente uno de los puntos torales del Derecho Constitucional, y que incluso nuestra Constitución vigente fue en su momento elogiada por su contenido garantista, la teoría de los Derechos Humanos ha desarrollado progresivamente nuevos conceptos y contenidos, fundamentalmente a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, cuando se establece la primera carta internacional de Derechos, denominada Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), lo que trajo como consecuencia que los Derechos Humanos se internacionalizaran fundamentalmente mediante la firma y ratificación de Tratados Internacionales y el surgimiento de Sistemas específicos de protección de estos Derechos. Estos dos elementos han provocado entre otras cosas, la incorporación de nuevos y mejores estándares de protección de estos derechos a los Sistemas Jurídicos Nacionales han sido, en términos generales, rígidos en la incorporación de referencia. 1 Profesora de derecho Administrativo en la Universidad de Guanajuato y titular de la Notaría Pública número 11 en Jaral del Progreso, Guanajuato 6

7 Ensayos invitados En este orden de ideas, en el mes de mayo de 2011, se contó con la validación de 22 Entidades Federativas en México 1, número suficiente para la aprobación de una de las Reformas Constitucionales más importantes en la historia del Constitucionalismo mexicano en materia de Derechos Humanos, que finalmente fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, y de la que ahora comentaremos diez temas que consideramos fundamentales. A varios años de vigencia, aún nos encontramos en el proceso de asimilación e incorporación integral de la misma, por lo que estimamos importante revisar algunos de sus elementos torales. II. EL CONTENIDO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: 10 TEMAS FUNDAMENTALES 2.1. De las Garantías a los Derechos: la modificación de la denominación del Primer Capítulo de la Constitución La Reforma de mérito, en principio modificó la denominación del capítulo primero, que antes se llamaba De las Garantías Individuales, y que ahora se constituye como De los Derechos Humanos y sus Garantías. Los Derechos Humanos en el Constitucionalismo Mexicano, han pasado por momentos emblemáticos, y como en la Historia Universal, estas prerrogativas generalmente han atravesado por un camino muchas veces accidentado, a pesar de que desde la Constitución de Cádiz de 1812, promulgada primero en España y posteriormente en la Nueva España, reconoció algunos derechos, cuando en su artículo 4 estableció que la nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias la libertad civil, la propiedad, y los demás derechos legítimos de todos los 1 Es importante hacer notar que el Congreso del Estado de Guanajuato, fue la única Legislatura que votó en contra de esa Reforma Constitucional. individuos que la componen. Pues bien, después de otros textos constitucionales en México, como el de 1857 que incorporó los Derechos del Hombre, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, es decir la de 1917 (en adelante CPEUM), representa un avance claro en esta materia, situación que colocó a ese texto constitucional como un referente internacional, fundamentalmente en la elevación de los Derechos Sociales al rango constitucional. En este sentido, en 1917, la Constitución denominó a su primer capítulo: De las Garantías Individuales, pues como se aprecia en el Diario de los Debates de aquellos tiempos, influyeron ideas como las de José N. Macías, quien apuntaba que las constituciones no necesitan declarar cuáles son los Derechos; necesitan garantizar de la manera más completa y más absoluta todas las manifestaciones de la libertad; por eso deben otorgarse las garantías individuales 2. El texto Constitucional, entonces, hasta antes de la Reforma de 2011 materia de esta exposición, incorporó un apartado específico con derechos individuales y colectivos, la historia reciente de los Derechos Humanos, fundamentalmente a partir de la internacionalización de los mismos ha planteado una visión mucho más completa, integral y progresista de los Derechos Humanos, en donde esta acepción, distinta a la de Garantías Individuales, Derechos del Hombre o Derechos Naturales por ejemplo, establece un discurso jurídico y político más garantista y democrático en el que por ejemplo, los documentos internacionales en la materia, se convierten en un referente obligado. Por lo anterior, estimamos que la modificación a la Denominación del Capítulo Primero de la CPEUM, representa un avance sustancial en la asignatura que nos ocupa. 2 Diario de Debates, t. I, pp y 1050, citado por Lara Ponte, Rodolfo, Los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Mexicano, 4ª ed., Porrúa, México, 2007, p

8 Ensayos invitados 2.2. La referencia a los Tratados Internacionales en el Artículo Primero El artículo 1 reformado de la CPEUM, indica que: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. La modificación del párrafo que antecede fundamentalmente tiene que ver con la incorporación de los Tratados Internacionales, y por supuesto, como lo señalábamos en el apartado anterior, con la denominación Derechos Humanos, en lugar de Garantías. El criterio garantista de la reforma al hacer referencia expresa en esta parte a los Tratados Internacionales, es sin duda alguna un gran avance, y lo más importante es que ha repercutido enormemente en el ejercicio profesional del Derecho, por ejemplo en los poderes judiciales (federal y estatales) donde se verifica la capacitación constante de las y las y los juzgadores, secretarios y demás personal, así como en la obligatoriedad que ahora han establecido dichos poderes respecto de la fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales en Tratados Internacionales de Derechos Humanos vigentes en México. No queremos terminar este apartado, sin señalar que anteriormente a la reforma constitucional en comento, el artículo 133 del CPEUM vigente, ya señalaba la obligatoriedad de los Tratados Internacionales al indicar lo siguiente: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. En este orden de ideas, aunque reconocemos la importancia y las repercusiones de la reforma al incorporar los Tratados Internacionales en el numeral primero, ya existía la obligatoriedad para el Estado Mexicano relativa a la observancia de dichas normas internacionales, por lo que no es correcto afirmar, como se ha dicho en múltiples ocasiones, que es a partir de la Reforma Constitucional, cuando se incorporaron como obligatorios los Tratados Internacionales El Principio Pro Persona o Pro Homine Igualmente en el artículo 1, la Reforma Constitucional agregó el siguiente párrafo: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. El criterio de interpretación al que alude la Reforma, es el que teóricamente se conoce como principio pro persona o pro homine, y cuya incorporación en la Constitución estimamos es sumamente afortunada, pues establece categóricamente un criterio hermenéutico que informa todo el derecho 8

9 Ensayos invitados de los Derechos Humanos en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos 3. Coincidimos con José Luis Caballero Ochoa, cuando indica que esta aplicación más favorable a las personas, tiene una clave de lectura, no precisamente jerárquica, pues el sentido clásico de la jerarquización tiene por objeto evitar conflictos normativos, pero no integra ni expande, como es propio de las normas sobre Derechos Humanos 4, de esta manera, la cláusula de interpretación conforme, es más compatible con los criterios de interpretación en Derechos Humanos, como los que se han venido desarrollando en la práctica del Estado Constitucional contemporáneo 5. Por lo anterior, estamos convencidos de que esta es una de las adiciones más afortunadas de la Reforma El Estado, como principal Sujeto Obligado Es un lugar común la discusión acerca de los sujetos obligados en materia de Derechos Humanos en donde incluso se ha inscrito a los particulares, no obstante que Organismos Internacionales como Naciones Unidas ha estimado que los órganos del poder del Estado son los que tienen una responsabilidad directa en la materia. Por lo anterior, afortunadamente la CPEUM ahora agrega un párrafo al primer artículo que dispone lo siguiente: 3 Pinto, Mónica, El principio Pro Homine: Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los Derechos Humanos en Abregú, Martín y Courtis Christian, La aplicación de los Tratados de Derechos Humanos por los Tribunales Locales, 1ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires. 1997, p Caballero Ochoa, José Luis, La cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona (artículo 1o., segundo párrafo, de la Constitución, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, (Coordinadores), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, 1ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2011, p Ibídem. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. En este tenor las obligaciones genéricas del Estado en esta materia quedan establecidas en el texto constitucional, y por tanto el resto del andamiaje jurídico deberá incorporar más y mejores mecanismos de validación de estos Derechos El Derecho a la No Discriminación: hacia un desarrollo más garantista Respecto al Derecho a la No Discriminación, la modificación que aparece en la Reforma Constitucional únicamente agregó la prohibición de toda discriminación por motivo de preferencias sexuales, quedando de la siguiente manera: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. A pesar de como lo han establecido algunos especialistas, en relación a que era más acertada la noción orientaciones, que preferencias, estimamos que fue afortunado que el texto constitucional expresamente aludiera a dicha prohibición específica que 9

10 Ensayos invitados correlativamente entendemos como un Derechos Humano. De conformidad con la Encuesta Nacional sobre Discriminación en México , una de cada dos personas lesbianas, homosexuales o bisexuales considera que el principal problema que enfrenta es la discriminación, seguida de la falta de aceptación y las críticas y burlas. En este orden conceptual, el problema se manifiesta severo en este ámbito, motivo por el cual pensamos que fue acertada la incorporación textual de esta forma de discriminación Educación Pública y Derechos Humanos El artículo 3 de la CPEUM se refiere al Derecho a la Educación, que como lo indica la observación general número 11 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se ha clasificado de distinta manera como derecho económico, derecho social y derecho cultural, señalando además que es, todos esos derechos al mismo tiempo y que también de muchas formas es un derecho civil y un derecho político 7. Pues bien, en relación a esta prerrogativa, la reforma constitucional apunta lo siguiente: La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia. Estamos convencidos de que si la educación pública incluye la perspectiva de Derechos 6 Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, ENADIS 2010, 1ª ed., CONAPRED, México, 2011, p Vidaurri, Aréchiga, Manuel, Rostro Hernández Fátima y Olivares Díaz Durán María de Jesús (Compiladores), Derechos Humanos y Educación: Textos Básicos, Procuraduría de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato, 1ª ed., México, 2008, p. 37. Humanos obligatoriamente, tal y como lo establece ahora el texto constitucional, fortalecerá en un futuro la cultura de respeto a estas prerrogativas en un momento histórico en el que a pesar de que ya se ha avanzado notablemente en la positivación de los derechos, la educación en los mismos sigue siendo una asignatura pendiente Respecto de la Restricción o Suspensión de Derechos El artículo 29 constitucional sigue refiriendo que en los casos en los que autoridades específicas pueden restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos con determinadas características. No obstante, por medio de la reforma se determinó que en los decretos que se expidan: No podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Finalmente se adicionó también al artículo la obligatoriedad en la motivación y fundamentación de la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías en el marco de ciertos principios, indicando que cuando se ponga fin a la restricción o suspensión, todas las medidas 10

11 Ensayos invitados legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata; y que los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez El Fortalecimiento de los Organismos Públicos de Derechos Humanos La creación de los Organismos Públicos de Derechos Humanos en México (en adelante OPDH), deviene directamente de un mandamiento constitucional que instruye al Poder Legislativo tanto Federal, como a los Estatales a que establezcan dichos organismos, que protegerán prerrogativas fundamentales vigentes en el orden jurídico mexicano, y que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Actualmente en México, y desde el año de 1992, se fueron estableciendo los OPDH, de tal manera que al día de hoy, la totalidad de las entidades federativas incluyendo al Distrito Federal y a la Federación tienen OPDH que de acuerdo al texto constitucional debían establecerse, en este orden conceptual, estamos ante el Sistema No Jurisdiccional de Derechos Humanos más grande del mundo, integrado por treinta y dos OPDH en las entidades federativas, comprendiendo el Distrito Federal y uno Nacional. A diferencia de los Sistemas Jurisdiccionales que emiten sentencias y cuya estructura es claramente identificable, los OPDH formulan recomendaciones de naturaleza pública que nos son vinculantes. Las recomendaciones se formulan después de un proceso indagatorio cuando éste concluye con elementos que determinan responsabilidad de una o varias autoridades públicas por violaciones a Derechos Humanos. En este sentido, dichas resoluciones conservan sin duda el espíritu del ombudsman sueco que fundamenta su actuación en su reconocimiento ético y por supuesto jurídico, elementos que dan soporte a una resolución que aunque en términos de derecho estricto no es obligatoria, si conlleva una fuerza indiscutible en su solvencia ética. Ante dicha no obligatoriedad, la Reforma Constitucional en comento, indica en primer término que todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos, claro, pudiendo o no aceptarlas, pero continúa la reforma constitucional señalando que: Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa. En este tenor, nos encontramos, sin duda ante elementos que deberán fortalecer las tareas del Ombudsman contemporáneo que en el mismo texto constitucional señala ahora únicamente las materias jurisdiccional y electoral, como aquellas en las que los OPDH no tienen competencia para conocer, suprimiendo la materia laboral, en la que ahora debe intervenir. 11

12 Ensayos invitados El texto constitucional igualmente pone énfasis en la garantía que deben establecer las Constituciones de los Estados y el Estatuto del Distrito Federal, respecto de la autonomía de los OPDH, adición que nos parece sumamente afortunada, pues un OPDH sin autonomía, no tiene ningún sentido en su existencia. En este sentido coincidimos con el extraordinario constitucionalista, recientemente fallecido, Dr. Jorge Carpizo, que a pesar de que consideraba también adecuada la adición en comento, estableció que era deseable y necesario ser más específicos en estos casos; se debieron haber enumerado las garantías: presupuesto, elección del titular, remuneración, inamovilidad, o haber equiparado estos aspectos al Tribunal Superior de Justicia y sus Magistrados 8. La CPEUM refiere que la elección del titular de la presidencia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como de los integrantes del Consejo Consultivo, y de titulares de los organismos de protección de los derechos humanos de las entidades federativas, se ajustarán a un procedimiento de consulta pública, que deberá ser transparente, en los términos y condiciones que determine la ley. Finalmente, se establece ahora en la CPEUM que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas. Esta facultad, igualmente ha sido criticada con argumentos solventes por el Dr. Carpizo y otros estudiosos, 8 Carpizo, Jorge, Es acertada la probable transferencia de la función de Investigación de la Suprema Corte a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos?, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, (Coordinadores), Op. Cit., p. 13. por lo que se sugiere revisar el texto citado Otros aspectos importantes En el artículo 11, relativo al derecho que tiene toda persona para entrar a la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, se agregó al texto constitucional que en caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona tiene derecho de solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se recibirá refugio. Respecto a los Derechos de las personas extranjeras, el artículo 33, anteriormente señalaba que el Ejecutivo de la Unión tenía la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente. Ahora en el texto constitucional, el Ejecutivo de la Unión, puede previa audiencia, expulsar del territorio nacional a personas extranjeras, pero con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención. Finalmente dentro de este apartado, es importante señalar que en el numeral 18 se estableció que el sistema penitenciario deberá organizarse sobre la base del respeto a los derechos humanos Sobre la Legislación Secundaria Es importante señalar que la Reforma Constitucional además contempla en sus Artículos Transitorios una serie de normas secundarias que deben establecerse y que versan sobre las siguientes materias: Ley sobre Reparación del Daño por Violaciones a Derechos Humanos. Ley a que se refiere el artículo 11 constitucional sobre el Asilo. 12

13 Ensayos invitados Ley Reglamentaria del artículo 29 constitucional en materia de Suspensión del ejercicio de los Derechos y las Garantías. Ley Reglamentaria del artículo 33 constitucional, en materia de Expulsión de Extranjeros. III. A MANERA DE CONCLUSIÓN La Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de 2011, se inscribe claramente en una de las modificaciones constitucionales más importantes desde la promulgación del texto en 1917, pues desarrolla un contenido garantista y progresista en la materia que nos ocupa, de acuerdo con los tópicos seleccionados. Como bien lo ha escrito García Ramírez, la Reforma se funda, no solamente en un compromiso jurídico, sino también en uno político y ético con los Derechos Humanos, es decir, con el sujeto central de la organización social y jurídica, el ser humano, y con sus bienes más importantes y trascendentes, por lo que concluye García Ramírez, la reforma se inserta en la mejor corriente constitucional e internacional contemporánea 9. En este texto, hemos dejado anotados diez temas que nos parecen de primera importancia, unos claramente novedosos en la Carta Constitucional y otros que clarifican contenidos ya existentes antes de esta reforma, que sin duda, se constituye en un referente constitucional contemporáneo de una trascendencia indiscutible. 9 García Ramírez, Sergio, Hacia una nueva regulación constitucional sobre Derechos Humanos ( ), en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, IIJUNAM, año XLIV, núm. 131, mayo-agosto de 2011, México, 2011, p

14 Ensayos invitados PRESTACIONES SOCIALES PARA MIEMBROS DE CUERPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA José Jorge Pérez Colunga 1 1 Exmagistrado del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato. Docente del Instituto de la Justicia Administrativa. Varios son los reclamos sociales que por décadas aquejan a la ciudadanía guanajuatense, la percepción de un estado fallido en materia de seguridad pública se acentúa día tras día, mientras que los actores políticos se desgastan en discursos huecos, en aplicación de estrategias que poco o nada contribuyen a modificar el estado de las cosas. Sin duda, los integrantes de los cuerpos de seguridad son actores fundamentales en la implementación de acciones y políticas, de quienes se demanda conducta intachable y arrojo a fin de sesgar propuestas de corrupción y procurar en todo momento la protección a las personas inclusive anteponiendo su propia integridad, ello a cambio de normas protectoras al salario y fortalecimiento del sistema de seguridad social. El espacio reservado en el texto de la Carta Magna, para quienes brinda la función de seguridad pública en las diversas corporaciones policiales, presupone una relación laboral, cuya interpretación jurisprudencial se encuentra ampliamente superada por la relación administrativa. Ante ello, en caso de actualizarse la separación o remoción por un integrante de corporación policial estatal, independientemente de su resultado ante la instancia jurisdiccional competente para ello, no es procedente la reincorporación a virtud de tratarse de una restricción constitucional. Por tanto, es trascendental que el integrante del cuerpo policial conozca los conceptos que integran las prestaciones de seguridad social y las normas de fortalecimiento al mismo, que en todo caso se harán valer en la instancia jurisdiccional, o bien las factibles de acceder por interpretación jurisprudencial. Con el presente y desde la óptica de Legislación Guanajuatense, se expone un análisis comparativo de tratamiento normativo implementado en las entidades federativas, respecto a prestaciones de seguridad social y sistemas complementarios para miembros integrantes de cuerpos policiales, obteniendo que sólo un estado ha creado normativa especial sobre el tema, otros 7 en su Ley especial dan tintes de su intensión y los 24 restantes, remiten a ordenamientos para los trabajadores a cargo del estado. La seguridad pública entendida como función a cargo del Estado, apunta el Dr. Jorge Fernández Ruíz, citando a Augusto Sánchez Sandoval: La seguridad pública cumple la función conservadora de orden 1 Profesora de derecho Administrativo en la Universidad de Guanajuato y titular de la Notaría Pública número 11 en Jaral del Progreso, Guanajuato 14

15 Ensayos invitados social, con base en un orden jurídico que controle al poder y norme sus relaciones con los ciudadanos y de éstos entre sí. Es decir la existencia y permanencia de un orden público y de un orden privado como condición necesaria para la vida social. Así la seguridad pública se constituye en la manifestación de la acción gubernamental, ejercida para salvaguardar la integridad intereses y bienes de las personas y de las entidades públicas y privada. 1 Conceptualizada en el artículo 21 de la Carta Magna, como función pública de seguridad, se prevé: a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Párrafo reformado DOF Por su parte, la Ley reglamentaria 2 de la materia establece: Artículo 2.- La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, las entidades federativas y municipios, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos y comprende la prevención especial y general de los delitos, la sanción de las infracciones administrativas, así como la investigación y la persecución de los delitos y la reinserción social del sentenciado, en términos de esta Ley, en las respectivas competencias 1 Fernández Ruíz, Jorge. Servicios Públicos Municipales. Página 320. Ed. Instituto Nacional de Administración Pública. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Resource/.../serviciospblicomunicipales.pdf. 2 Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública. establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Artículo 3.- La función de Seguridad Pública se realizará en los diversos ámbitos de competencia por conducto de las Instituciones Policiales Artículo 6.- Las Instituciones de Seguridad Pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional, su actuación se regirá además, por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, honradez, y respeto a los derechos humanos reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Deberán fomentar la participación ciudadana y rendir cuentas en términos de ley. El andamiaje Constitucional y General a que nos referimos, poco o nada ha permeado en el ánimo social al existir escasa visión en la percepción diaria, no obstante que las reformas se tratan de un cambio de paradigma, en cuanto a implementación de estrategias y acciones que posicionan como uno de sus ejes a las instituciones de seguridad pública, a quienes se le encarga la investigación; Prevención y Reacción 3, las cuales se rigen por los principios correspondientes 4. 3 Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Artículo 75.- Las Instituciones Policiales, para el mejor cumplimiento de sus objetivos, desarrollarán, cuando menos, las siguientes funciones: I. Investigación, que será aplicable ante: a) La preservación de la escena de un hecho probablemente delictivo; b) L a petición del Ministerio Público para la realización de actos de investigación de los delitos, debiendo actuar bajo el mando y conducción de éste; c) Los actos que se deban realizar de forma inmediata; o d) La omisión de un delito en flagrancia. II. Prevención, que será la encargada de llevar a cabo acciones tendientes a prevenir la comisión de delitos e infracciones administrativas, a través de acciones de investigación, inspección, vigilancia y vialidad en su circunscripción, y III. Reacción, que será la encargada de garantizar, mantener y restablecer el orden y la paz públicos 4 Época: Novena Época. Registro: Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Enero de Materia(s): Constitucional. Tesis: P. L/2010 Página: 52. FUERZA PÚBLICA. LA ACTIVIDAD DE LOS CUERPOS POLICIACOS DEBE REGIRSE POR LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, EFICIENCIA, PROFESIONALISMO Y HONRADEZ. El artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece los siguientes principios destinados a regir la actividad de los cuerpos policiacos: 1) Legalidad, consistente en que su actuación debe 15

16 Ensayos invitados Brindar seguridad pública representa para los actores políticos un reto, que no se construye exclusivamente por enunciados jurídicos, demanda compromisos diversos a buena voluntad; alejarse de ello, es excluir la realidad social. El reto atiende a diversas aristas que deben ser comprendidas y valoradas partiendo de su génesis, así es materia de reflexión en el presente, las normas constitucionales y legales vinculadas a derechos por conclusión (remoción o separación) de la función desempeñada por integrantes operativos de cuerpos de seguridad pública. Así, en el Estado de Guanajuato se entienden como instituciones de seguridad pública las siguientes: Las Fuerzas de Seguridad Pública del Estado; Las instituciones de encontrar fundamento en la ley (Constitución, leyes o reglamentos, principalmente); además, existen casos en que, por disposición constitucional, el acto de policía en lo individual debe estar sujeto a una autorización u orden judicial; 2) Eficiencia, que exige que la actividad policial se desempeñe de manera que los objetivos perseguidos se realicen aprovechando y optimizando los recursos, de forma que se minimicen los riesgos que representa el ejercicio de actos de fuerza y que éstos no den lugar a más actos de riesgo o violencia y que el uso de la fuerza sea oportuno, lo que significa que deben procurarse el momento y lugar en que se reduzcan al máximo los daños y afectaciones tanto a la vida como a la integridad de las personas involucradas y, en general, la afectación de los derechos de las personas; 3) Profesionalismo, referido a que los elementos policiales tengan suficiente y amplia capacitación en las materias propias de la función pública, que les permita cumplir su actividad en las condiciones legales y de facto exigibles; distinguir entre las opciones de fuerza que están a su alcance y conocer el momento en que es necesario aplicar una u otra, de tal manera que puedan reaccionar de forma seria, acertada, proporcional y eficiente, a los estímulos externos relacionados con su actividad; y, 4) Honradez, estatuido como principio constitucional de la actividad policial que incide en la persona del policía; así, no basta para cumplir con el mandato constitucional que los policías sean profesionales en su actividad, sino que también deben ser personas honestas, cualidad que les permitirá cumplir sus deberes con apego a la ley y minimizar las posibilidades de corromperse en detrimento de la seguridad de la sociedad. Dictamen que valora la investigación constitucional realizada por la comisión designada en el expediente 3/2006, integrado con motivo de la solicitud formulada para investigar violaciones graves de garantías individuales. 12 de febrero de Once votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: María Amparo Hernández Chong Cuy. seguridad pública y de prevención del delito de los municipios, con el personal de policía y tránsito que prevean sus reglamentos; La Policía Ministerial del Estado; La Policía Ministerial Especializada en materia de Adolescentes; Los cuerpos estatales de Seguridad Penitenciaria; El personal operativo de la Policía Estatal de Caminos; y Los cuerpos estatales de Seguridad para Adolescentes. De donde la Policía Estatal de Caminos y la Policía Procesal del Estado, formarán parte de la estructura orgánica de las Fuerzas de Seguridad Pública del Estado. 5 La teleología fundamental, nos hace conceptualizar como insumo natural de la función de seguridad pública, al personal operativo que las conforma o integra, y en caso de conclusión de la relación sea por separación (no cumplir requisitos de permanencia) ó remoción (en caso de imputarles responsabilidad administrativa), el texto constitucional prohíbe su reincorporación al servicio, sin importar el grado en la carrera policial, respecto y habilidades adquiridas durante el tiempo de servicio prestado; es decir, tal personal afronta una restricción constitucional 6 vinculada a la aspiración plena de restitución a sus derechos. 5 Artículo 8 Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado y los Municipios de Guanajuato. 6 Época: Décima Época. Registro: Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 29, Abril de 2016, Tomo II. Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a./J. 38/2016 (10a.). Página: MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES. LA PROHIBICIÓN DE REINCORPORARLOS AL SERVICIO CONSTITUYE UNA RESTRICCIÓN CONSTITUCIONAL NO SUSCEPTIBLE DE REVISIÓN. La citada prohibición prevista en el artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución General de la República, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, no da lugar a que pueda emprenderse un ejercicio de armonización o de ponderación entre derechos humanos, pues al ser una restricción constitucional es una condición infranqueable que no pierde su vigencia ni aplicación, la cual constituye una manifestación clara del Constituyente Permanente, que no es susceptible de revisión constitucional, ya que se trata de una decisión soberana del Estado Mexicano. 16

17 Ensayos invitados Aunado a ello, el personal operativo integrante de corporaciones policiacas, no goza de derechos laborales relativos a los trabajadores del Estado, por tanto carecen de estabilidad en el empleo 7. Conscientes de lo narrado, los solicitantes de la relación administrativa llámese Federación, Estado o Municipio, deben propiciar la regulación especial normativa, reglamentaria o acuerdos generales inherentes, a virtud que la fracción XIII, apartado B, del artículo 123 Constitucional para dicho personal garantiza: 1) Regirse por su propias leyes 8 ; en caso de ser separados, removidos, dados de baja o cesados, 2) Una indemnización y demás prestaciones, sin determinar bases mínimas para ello, alejándose de la conceptualización derecho a indemnización integral del daño 9, si el acto 7 Época: Décima Época. Registro: Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 51, Febrero de 2018, Tomo III. Materia(s): Constitucional. Tesis: I.5o.A.6 A (10a.). Página: MIEMBROS DE LA POLICÍA FEDERAL. AL SER DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA SU RELACIÓN CON EL ESTADO, ESTÁN EXCLUIDOS DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DEL PAGO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD O QUINQUENIO. Conforme al artículo 2 de la Ley de la Policía Federal, esta institución es un órgano administrativo desconcentrado de la otrora Secretaría de Seguridad Pública (hoy adscrito a la Secretaría de Gobernación), que tiene por objeto salvaguardar la vida, la integridad, la seguridad y los derechos de las personas; preservar las libertades, el orden y la paz públicos, así como prevenir e investigar la comisión de delitos, bajo la conducción y mando del Ministerio Público de la Federación. Por su parte, el numeral 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que los miembros de las instituciones policiales, como sucede con los elementos de la Policía Federal, se rigen por sus propias leyes; de ahí que la relación entre éstos y el Estado sea de naturaleza administrativa, por lo que las determinaciones que dicha institución tome en torno a ese vínculo jurídico, deberán sujetarse a la normatividad que regula su organización y funcionamiento. Por tanto, los miembros de la corporación mencionada están excluidos de los derechos laborales de los que goza un trabajador al servicio del Estado, como son la estabilidad en el empleo y el pago de la prima de antigüedad o quinquenio. 8 Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado y los Municipios de Guanajuato. 9 Tesis: XXVII.3o.66 C (10a.) Registro: , del rubro REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO EN LOS CASOS DE INDEMNIZACIÓN. DEBE CONTENER LAS CALIFICATIVAS DE SUFICIENTE Y JUSTA, PARA QUE EL AFECTADO PUEDA ATENDER TODAS SUS NECESIDADES. o resolución es retirado de la realidad jurídica a través del medio de impugnación idóneo para ello; y, 3) Obligación para autoridades federales, entidades federativa y municipios a fortalecer los sistemas de seguridad social, a través de sistemas complementarios. Posicionar en rango constitucional a los miembros de las instituciones policiacas en el apartado de trabajadores del Estado y no serlo, al detentar una relación administrativa 10, se trata de un despropósito, que innecesariamente propicia confusiones a la conclusión del servicio (separación ó remoción), tanto para la institución policial demandante de la función, como de los interesados en brindar su esfuerzo y capacidades a cambio de la remuneración y prestaciones correspondientes, que van 10 Época: Novena Época. Registro: Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo II, Septiembre de Materia(s): Administrativa. Tesis: P./J. 24/95. Página: 43. POLICIAS MUNICIPALES Y JUDICIALES AL SERVICIO DEL GOBIERNO DEL ESTADO DE MEXICO Y DE SUS MUNICIPIOS. SU RELACION JURIDICA ES DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA. La relación Estado-empleado fue, en principio de naturaleza administrativa, pero en derecho positivo mexicano, en beneficio y protección de los empleados, ha transformado la naturaleza de dicha relación equiparándola a una de carácter laboral y ha considerado al Estado como un patrón sui generis. Sin embargo, de dicho tratamiento general se encuentran excluidos cuatro grupos a saber: los militares, los marinos, los cuerpos de seguridad pública y el personal del servicio exterior, para los cuales la relación sigue siendo de orden administrativo y, el Estado, autoridad. Por tanto, si los miembros de la policía municipal o judicial del Estado de México, constituyen un cuerpo de seguridad pública, están excluidos por la fracción XIII Apartado B del artículo 123, en relación con los artículos 115, fracción VIII, segundo párrafo y 116, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la determinación jurídica que considera la relación del servicio asimilada a la de trabajo y al Estado equiparado a un patrón, de donde se concluye que la relación que guardan con el gobierno del Estado o del Municipio, es de naturaleza administrativa y se rige por las normas también administrativas de la ley y reglamentos que les correspondan y que, por lo tanto, las determinaciones que dichas entidades tomen en torno a ésta no constituyen actos de particulares, sino de una autoridad, que en el caso particular referente a la orden de baja del servicio, hace procedente el juicio de amparo ante el juez de Distrito. Contradicción de tesis 11/94. Entre las sustentadas por el Primero y el Segundo Tribunales Colegiados del Segundo Circuito. 21 de agosto de Unanimidad de once votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: José Pablo Pérez Villalba. 17

18 Ensayos invitados desde la instancia legal que corresponde atender los posibles conflictos jurídicos, hasta el tipo de pretensiones (laborales o administrativas) sujetas a reclamación. El derecho positivo mexicano reputa a quien presta un servicio personal subordinado, sujeto a supervisión y seguimiento de instrucciones en la consecución de fines o metas para particulares o personas morales oficiales, como trabajador, con ello aparejadas obligaciones y derechos, para los últimos a nivel Federal contenidos en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado y para nuestra entidad federativa en la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos del Estado y de los Municipios, de cuyo artículo 8 claramente se lee: Quedan excluidos del régimen de esta ley los miembros de las policías estatales o municipales, de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas de tránsito y los trabajadores de confianza, pero tendrán derecho a disfrutar de las medidas de protección al salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social Las expresiones empleadas por el legislador local, no hacen más que confirmar la indefinición de los operarios que asumen la función de mayor trascendencia social, seguridad pública ; entonces, exigirles salir a las calles para hacer cumplir la Ley, seguramente contrasta con la omisión de enunciados normativos, reglamentarios o acuerdos generales que consoliden su relación administrativa, respecto del importe de indemnización y prestaciones en caso de su conclusión (separación o remoción) e implementación de un sistema complementario de seguridad social. Así, el régimen específico generado entre la administración pública y los miembros de las instituciones policiales, conmina a la primera establecer ordenamientos jurídicos sobre la materia, y con fecha 25 de noviembre de 2014, se publicó en el Periódico Oficial del Estado de Guanajuato, la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato, abrogando con ello, la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Guanajuato publicada en el 25 de septiembre de No obstante lo reciente de la norma especial y sus adiciones, la misma evade el mandato constitucional; ya que los miembros de cuerpos de seguridad pública, sin ostentar el carácter de trabajador por ministerio de un ordenamiento jurídico diverso al que los rige, disfrutan de medidas de protección al salario, sin acotar o describir las inherentes a su relación administrativa, tampoco se hace énfasis en cuanto a los conceptos protectores de seguridad social, aspecto que tampoco se trata en la publicación contenida en la cuarta parte del periódico oficial de fecha 5 de julio de El aspecto podemos constatarlo de la última oración del segundo párrafo del artículo 50 de la Ley en mención, al prever que el ex servidor público únicamente tendrá derecho a recibir las prestaciones que le correspondan al momento de la terminación del servicio y que le permanezcan vigentes (sin acotar sus alcances), en su Capítulo VI, relativo a los Sistemas Complementarios de Seguridad integrado por los artículos 59 a 69, acotan la existencia de una normatividad de régimen complementario, sin indicar que se pretende complementar, inclusive en el dictamen de fecha 19 de junio de 2018 la Comisión de Seguridad Pública y Comunicaciones del Poder Legislativo del Estado de Guanajuato, que propició adiciones al referido capítulo, no se precisa el régimen que complementa, y entre otras cosas se lee: de ahí la necesidad de dotar al trabajador policial de un régimen complementario que atienda y resuelva su condición social, mismo que le 11 Dirección electrónica: periodico.guanajuato.gob.mx/ downloadfile?dir=anio_2018&file=po_134_4ta_ Parte_ _2015_14.pdf 18

19 Ensayos invitados permita ubicarse en un estándar de respeto y consideración social más levado 12 (el subrayado y resaltado no es de origen) Desde nuestra perspectiva, el tópico no se solventa con las adiciones publicadas en el periódico oficial del Estado de Guanajuato de fecha 5 de julio de 2018, a los artículos 59-1, 59-2, y 59-3 de la Ley 13 de la materia, así como al diverso 115-1, el primero de los citados en su fracción I, establece que la remuneración de los integrantes de las Instituciones Policiales será acorde a la calidad y riesgo, así como en su fracción I, se contemplan dos indemnizaciones, la fracción II, en sus incisos a) al d), se consigna el régimen complementario, los subsiguientes dos artículos prevén la existencia de un fideicomiso para el pago de las compensaciones y el último se consigna el procedimiento que deberá seguir el Instituto de Formación en Seguridad Pública del Estado para recomendar el tabulador de sueldos y salarios de los integrantes de los cuerpos de seguridad pública del Estado. La adición legislativa a que no referimos seguramente propiciará en su momento la interposición de medios de impugnación ordinarios y su alcance tomará definición en los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, ya que por más complicado que parezca el mandato constitucional, únicamente constriñe a regirse en el ordenamiento especial. De donde el ordenamiento estatal de seguridad pública en vigor, ni en su origen o a la fecha establece enunciados normativos que permitan comprender, en caso de terminación de la relación administrativa (separación ó remoción) el alcance del vocablo INDEMNIZACIÓN, como tampoco 12 Dirección Electrónica: gob.mx/lxiii/sesiones/pleno/lists/orden%20del%20 da/attachments/2442/dictamen%20lsspeg%20 seguros%20policías%20gppan.pdf 13 Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato. se hace referencia a los conceptos que integran LAS DEMÁS PRESTACIONES, en tanto que los artículos 43 fracción II, 50 segundo párrafo, 59 y 71 fracción I, se trata de porciones genéricas; y si bien, el penúltimo de los citados garantiza las prestaciones mínimas para los trabajadores al servicio del Estado, con ello los enunciados legislativos se apartan del mandato constitucional, al no consignar en la Ley de la materia los conceptos aquí referidos. Resultando desconcertante la ausencia de armonización de la Ley Especial local y el texto Constitucional en sus artículos 21 y 123 apartado B fracción XIII 14 ; dado que, un eje de las políticas públicas en materia de seguridad, es la instrumentación del sistema a través de instituciones policiales; de donde, al no proveerse líneas básicas de certeza para los operadores con respecto al Estado, 14 XIII. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes. Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones policiales de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido. Párrafo reformado DOF Las autoridades federales, de las entidades federativas y municipales, a fin de propiciar el fortalecimiento del sistema de seguridad social del personal del Ministerio Público, de las corporaciones policiales y de los servicios periciales, de sus familias y dependientes, instrumentarán sistemas complementarios de seguridad social. Párrafo reformado DOF El Estado proporcionará a los miembros en el activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción XI de este apartado, en términos similares y a través del organismo encargado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones. Fracción reformada DOF , ,

20 Ensayos invitados desnaturaliza el sentido de pertenencia connatural del ser humano al contribuir con su esfuerzo para actividades de cualquier índole. Entonces, al pretender hacer valer sus derechos debe acudirse al Tribunal de Justicia Administrativa en caso de separación o remoción, partiendo de la premisa de exclusión como trabajador; sin embargo, es menester atender los textos normativos de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y los Municipios (protección al salario y prestaciones); Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato (derechos a seguridad social); Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Guanajuato (regulación especial, autoridad competente, procedimientos, derechos, obligaciones, etc.); acuerdos generales (sobre aspectos específicos) en caso de pertenecer a una corporación municipal los reglamentos emitidos por el Ayuntamiento en la materia, para estar en aptitud de esgrimir sus argumentos y pretensiones las cuales deben ser diversas a la reincorporación. El ejercicio legislativo a que nos referimos es reiterado en 27 ordenamientos jurídicos de las entidades federativas, con excepción de Ciudad de México, 15 Durango, 16 Jalisco 17 en esta última se consigna que las remuneraciones y percepciones que debe pagarse al personal operativo por la función que realiza, por tal evento no se consideran servidores públicos 18, así como se garantiza que tales conceptos no son suceptibles de disminución salvo sus excepciones y 15 Artículo 40 fracción VIII, de la Ley de Seguridad Pública del Distrito Federal. 16 Artículo 186 fracción VIII, de la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Durango. 17 Artículo 28 fracción I, de la Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco. 18 Artículo 36 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco. Tabasco 19, en las cuales se indican el tipo de PRESTACIONES a que tienen derecho los miembros de las corporaciones policiales. Referente al aspecto INDEMNIZACIÓN solamente el Estado de México 20, San Luis Potosí 21, Tabasco 22 y Tamaulipas 23 se consigna sin lugar a dudas el importe que comprende la misma. Ante ello, se reitera la confusión provocada por los ordenamientos que regulan la seguridad pública en las entidades federativas, al garantizar de manera ligera, como mínimo las prestaciones para los trabajadores del Estado; esto es, contrario al texto Constitucional se equipara o asimilan a los miembros de los cuerpos de seguridad pública con trabajadores de las diversas entidades federativas, a excepción del Estado de Jalisco que en su Ley especial creo su propio régimen. Por lo que hace al derecho de los integrantes de las corporaciones policiacas, a contar con SISTEMAS COMPLEMENTARIOS DE SEGURIDAD SOCIAL, es pertinente acotar que debemos entender por la misma, así en el ensayo La Seguridad Social en México, se define como: un sistema general y homogéneo de prestaciones, de derecho público y supervisión estatal, que tiene como finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el 19 Artículo 72 Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Tabasco. 20 Artículo 130 de la Ley de Seguridad Pública del Estado de México. 21 Artículo 54 Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de San Luis Potosí. 22 Artículo 72 Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Tabasco. 23 Artículo 91 aparado 3, fracciones I y II de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Tamaulipas. 20

21 Ensayos invitados bienestar individual y colectivo, mediante la redistribución de la riqueza nacional, especialmente dirigida a corregir supuestos de infortunio 24 A su vez, el Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública en el documento denominado Resultados del Diagnóstico de Salarios y Prestaciones de Policía Estatales y Municipales 25, establece como conceptos básicos de cobertura para la Seguridad Social en el ISSSTE, los siguientes: a) Fondo México; b) Préstamos Personales; c) Servicios Sociales y Culturales; d) Pensiones y jubilaciones; y, e) Administración General. Que la cobertura del IMSS se integra de: a) Riesgos de Trabajo; b) Enfermedades y maternidad; c) Invalidez y Vida; d) Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez; y, e) Guardería y Prestaciones sociales, en ambas hipótesis el año que se verifico el ejercicio, sin incluir vivienda entre las cuotas de la fuente laboral y el trabajador representaron el 20.75% y respectivamente. Luego, sí la relación administrativa tiene como punto de protección constitucional para los integrantes de los cuerpos de seguridad pública, el garantizar en las entidades federativas y municipios una seguridad social similar a la antes descrita, y adicionalmente implementar sistemas complementarios, aspecto que solamente es atendido en 7 estados como: Chihuahua 26, 24 La Seguridad Social en México, pagina 13, Instituto de Investigaciones jurídicas, consultable en la dirección electrónica unam.mx/www/bjv/libros/5/2493/4.pdf 25 Secretario Ejecutivo Nacional, mayo 2016, páginas 33 y 34. Consultable en la dirección electrónica. docs/pdfs/transparencia/resultados_diagnostico_ sueldos_prestaciones%20policiales_sesnsp.pdf 26 Artículo 110 de la Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública. Jalisco 27, Michoacán 28, Sonora 29, Tabasco 30, Veracruz 31, Yucatán 32. Mención especial de ponderación de la relación administrativa respecto de la seguridad social merece el Estado de Morelos, única entidad federativa que después de verificar las diversas páginas de internet de los Congresos de los Estado, enuncia como derecho positivo la Ley de Prestaciones de Seguridad Social de las Instituciones Policiales y de Procuración de Justicia del Sistema Estatal de Seguridad Pública. La indefinición legislativa, ha propiciado interpretación de los órganos jurisdiccionales e integración de jurisprudencia por el Poder Judicial de la Federación, dada la conclusión de la relación administrativa, sin distinguir la causa origen de la misma se produzca por acreditar o no la comisión de infracciones al régimen disciplinario remoción, o bien por no cumplir con los requisitos de permanencia separación, al definirse los siguientes aspectos: 1) Restricción Constitucional; 2) No afectación a derechos laborales 33, como: 27 Artículos 65, 66 y 67 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco. 28 Artículo 139 de la Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública de Michoacán de Ocampo. 29 Artículos 178 y 179 de la Ley de Seguridad Pública para el Estado de Sonora. 30 Artículo 87 de la Ley del Sistema de Seguridad Pública del Estado de Tabasco. 31 Artículo 98 de la Ley de Sistema Estatal de Seguridad Pública para el Estado de Veracruz. 32 Artículo 94 de la Ley de Sistema Estatal de Seguridad Pública. 33 Época: Novena Época. Registro: Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Enero de Materia(s): Administrativa. Tesis: 1a./J. 106/2010. Página: 372. POLICÍA FEDERAL MINISTERIAL. SUS AGENTES PERTENECEN CONSTITUCIONALMENTE A UN RÉGIMEN ESPECIAL DONDE NO PUEDE RECLAMARSE LA POSIBLE AFECTACIÓN A DERECHOS LABORALES COMO EL DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO O CARGO O INMUTABILIDAD DE LAS CONDICIONES DE PERMANENCIA. Los agentes de la policía federal 21

22 Ensayos invitados a) Ausencia de estabilidad laboral. b) No aplicación supletoria de ordenamientos laborales. d) Pago de horas extraordinarias y ministerial son empleados públicos nombrados mediante actos condición, que por virtud del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos fueron excluidos de los derechos laborales de los trabajadores del Estado, pero particularmente carecen del derecho a la estabilidad en el empleo y de la inmutabilidad de toda condición de ingreso o permanencia en el cargo, medida constitucional que se adoptó en congruencia con los principios del derecho internacional en la materia, particularmente en los artículos 9, punto 1, del Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, aprobado el 17 de junio de 1948; y 1, puntos 2 y 3, del Convenio 151 sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para Determinar las Condiciones de Empleo en la Administración Pública aprobado el 27 de junio de 1978, ambos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en los que se recomendó la no inclusión como trabajadores estatales de militares, marinos, cuerpos de seguridad pública en los derechos laborales, como también se les excluyó de los derechos de estabilidad por las características peculiares de sus servicios públicos cuyo objeto es el establecimiento del orden, la estabilidad y defensa de la nación, o para su imagen interna, cuyo control requiere de una rígida disciplina jerárquica de carácter administrativo, una constante vigilancia y una movilidad de los cargos y servidores públicos en razón de las necesidades que se susciten para el Estado y que representa una medida de orden constitucional a la fecha y que reconoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia del Tribunal en Pleno P./J. 24/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, septiembre de 1995, página 43, de rubro: "POLICÍAS MUNICIPALES Y JUDICIALES AL SERVICIO DEL GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO Y DE SUS MUNICIPIOS. SU RELACIÓN JURÍDICA ES DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA.". De todo lo anterior se sigue que la relación jurídica entre el Estado y un agente del servicio público de seguridad no es de trabajo, ni siquiera la que corresponde a un empleado de confianza como lo establece la jurisprudencia de la Segunda Sala del alto tribunal 2a./J. 14/98, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, marzo de 1998, página 352, de rubro: "POLICÍA JUDICIAL FEDERAL. LOS ARTÍCULOS 65 Y 66 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN LOS QUE SE LES CONSIDERA TRABAJADORES DE CONFIANZA, SON INCONSTITUCIONALES DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA TEMÁTICA RELATIVA.", por lo cual no pueden reclamar la posible afectación a derechos de estabilidad laboral ni la inmutabilidad de las condiciones de subsistencia de su nombramiento. días de descanso 34. e) Prima de antigüedad 35, 34 Época: Décima Época. Registro: Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 19, Junio de 2015, Tomo II Materia(s): Administrativa. Tesis: XVI.1o.A. J/20 (10a.). Página: MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES. NO TIENEN DERECHO AL PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS NI DE DÍAS DE DESCANSO LEGAL Y OBLIGATORIO, ANTE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN ADMINISTRATIVA QUE LOS UNÍA CON EL ESTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO). El artículo 8 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y de los Municipios de Guanajuato excluye del régimen de esta ley a los miembros de las policías estatales o municipales, de las fuerzas de seguridad, de las fuerzas de tránsito y a los trabajadores de confianza, pero dispone que tienen derecho a disfrutar de las medidas de protección al salario y a gozar de los beneficios de la seguridad social. Así, esa restricción es acorde con la fracción XIV del apartado B del artículo 123 constitucional, que señala que los trabajadores de confianza gozan de las medidas de protección al salario y de la seguridad social. No obstante tal limitación, los miembros de las instituciones policiales locales y municipales gozan de los derechos derivados de los servicios que prestan, esto es, de la protección al salario, que no puede ser restringida sino, por el contrario, hacerse extensiva a las condiciones laborales de cualquier trabajador, en las que queda incluido el pago de prestaciones tales como el salario ordinario, aguinaldo, quinquenio, entre otras, así como los derechos derivados de su afiliación al régimen de seguridad social, que son medidas protectoras de carácter general, dentro de las cuales se incluyen, entre otros derechos, seguros de enfermedades y maternidad, de riesgos de trabajo, de jubilación, de retiro, por invalidez, servicios de rehabilitación, prestación para adquisición de casa, etcétera. Ello, en el entendido de que las medidas de protección al salario son aquellas que tienden a asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios devengados en su favor, dado el carácter alimentario de éstos y la relevancia social que, como ingreso del sector más numeroso de la población, tienen, por lo que la protección al salario comprende tanto aquella frente al empleador, para que el trabajador tenga asegurado su pago íntegro, como frente a sus acreedores, consistente en la prohibición de su embargo, salvo que se trate de pensiones alimenticias decretadas por autoridad judicial y contra acreedores del empleador, ante la existencia de un concurso mercantil. En ese contexto, el pago de horas extraordinarias y de días de descanso legal y obligatorio, no se advierte del citado artículo 8, dado que al excluir de la aplicación de esa ley a los elementos de las fuerzas de seguridad pública, pero tutelar las medidas de protección al salario, se asegura que el trabajador perciba efectivamente los salarios devengados a su favor, protegidos de acreedores, de descuentos indebidos por parte del patrón y con preferencia de cobro. Por tanto, no tienen derecho al pago de esos conceptos, ante la terminación de la relación administrativa que los unía con el Estado. 35 Época: Décima Época. Registro: Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 48, Noviembre de 2017, Tomo III. Materia(s): Constitucional, Administrativa. Tesis: XVI.1o.A. J/40 (10a.). Página: MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES. NO TIENEN 22

23 Ensayos invitados entre otras. De lo relatado, entendemos al menos suficientemente argumentado que los integrantes de los cuerpos policiales, en el esfuerzo diario que aportan en la función de seguridad pública, no ostentan una relación laboral y se les excluye de la aplicación normativa de tal materia. Por otra parte, al concluir la relación administrativa y dada la omisión de enunciados jurídicos para otorgar la correspondiente indemnización y los conceptos que la integran, el poder judicial sostuvo en la jurisprudencia XVI.1o.A. J/31 (10a.) 36, la aplicación analógica de la fracción DERECHO AL PAGO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY DEL TRABAJO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS AL SERVICIO DEL ESTADO Y DE LOS MUNICIPIOS DE GUANAJUATO. En la ejecutoria dictada al resolver el amparo directo en revisión 2401/2015, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo, entre otras cosas, que para calcular el monto de la indemnización para los miembros de las instituciones policiales despedidos injustificadamente, debe aplicarse analógicamente la fracción XXII del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin embargo, ello no significa que tengan derecho al pago de la prima de antigüedad contenida en el artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo, cuando la autoridad jurisdiccional resuelve que fue injustificada su separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio, porque esa prestación se encuentra dentro del ámbito laboral, inaplicable a la relación entre los miembros de instituciones policiales y el Estado. Lo mismo sucede cuando se reclama el pago de esa prestación, prevista en el artículo 63 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos al Servicio del Estado y de los Municipios de Guanajuato, al constituir una prerrogativa inmersa en el campo del derecho laboral burocrático, aunado a que no puede vincularse con las medidas de protección al salario a que se refiere el artículo 8 del ordenamiento local citado. 36 Época: Décima Época. Registro: Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 32, Julio de 2016, Tomo III. Materia(s): Constitucional. Tesis: XVI.1o.A. J/31 (10a.). Página: MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES. EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN CON MOTIVO DE CUALQUIER FORMA DE TERMINACIÓN INJUSTIFICADA DE SU RELACIÓN ADMINISTRATIVA CON EL ESTADO, COMPRENDE EL PAGO DE TRES MESES DE SUELDO Y VEINTE DÍAS POR AÑO LABORADO (APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA FRACCIÓN XXII DEL APARTADO A DEL ARTÍCULO 123 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL). El artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, XXII del apartado A del artículo 123, que regula las relaciones entre los trabajadores y el capital privado. El tratamiento jurisprudencial relatado, inapropiadamente se traduce en derecho positivo en el Estado de Guanajuato, dada la omisión legislativa de establecer a la a partir de su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, prevé el derecho al pago de una indemnización en caso de que la autoridad jurisdiccional resuelva que fue injustificada la separación o cualquier vía de terminación del servicio de los miembros de las instituciones policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y Municipios, a fin de no dejar en estado de indefensión al agraviado, ante la prohibición absoluta de reincorporarlo al servicio, pero no establece la forma en que se integrará su monto. Ante esta circunstancia, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 2401/2015, del que derivó la tesis 2a. II/2016 (10a.), abandonó el criterio que sostenía anteriormente, para establecer que ese derecho constitucional en favor del servidor público debe hacerse efectivo mediante la aplicación de las normas constitucionales y legales que, por analogía, resultan aplicables al caso, lo que en sentido estricto no es una aplicación supletoria de ordenamientos de carácter laboral, pues se desconocería el régimen excepcional y la naturaleza administrativa de la relación que rige el servicio de los miembros de las instituciones policiales y el Estado, en atención a lo cual ese pago debe efectuarse en términos de lo que disponga la ley especial y, en caso de que ésta no prevea los parámetros suficientes para que se pueda fijar correctamente el monto de ese concepto, se aplicará lo señalado en la Constitución Federal, dado que en su artículo 123 se contienen las garantías mínimas que deberán respetarse en las relaciones de trabajo o servicio, tanto en el sector privado como en el público. Por lo cual, concluyó que debe acudirse al apartado A, fracción XXII, de ese numeral, el cual prevé la indemnización para los casos en que el trabajador fuese separado de su empleo sin mediar causa justificada y el patrón no esté obligado a la reinstalación, cuyo pago debe hacerse en un parámetro que comprende, por disposición legal, tres meses de salario y veinte días por cada año laborado, puesto que es el mínimo suficiente para indemnizar al trabajador de los daños y perjuicios que se le provocaron con el despido ilegal. Por tanto, para fijar el monto de la indemnización cuando un servidor público, en términos de la fracción XIII del apartado B del precepto indicado sea separado de la función pública que desempeñaba y, seguido el proceso legal, la autoridad jurisdiccional resuelva que no existió causa justificada para el cese, remoción o cualquier forma de terminación de la relación administrativa, sin posibilidad de optar por la reinstalación debe aplicarse, por analogía, la fracción XXII del apartado A citada, en el sentido de que la indemnización que debe cubrir el Estado incluye el pago de tres meses de sueldo, más veinte días por año efectivo de servicios, salvo que exista una norma específica en el ordenamiento federal o local, según corresponda, que estatuya una indemnización mayor. 23

24 Ensayos invitados conclusión de la relación administrativa, el importe de indemnización, remuneraciones y prestaciones sociales sujetas a reclamación, de los miembros operativos de las Instituciones Policiales en la Entidad. CONCLUSIONES PRIMERA. A efecto de fortalecer a quienes brindan sus servicios en corporaciones de seguridad pública, el texto constitucional prevé que en los tres niveles de estado se instrumenten sistemas complementarios de seguridad social. SEGUNDA.- Para implementar en la relación administrativa la seguridad social a los integrantes de los cuerpos policiacos de las entidades federativas, al menos deben tomarse como guía los esquemas y conceptos empleados por el IMSS. y el ISSSTE. TERCERA.- En su mayoría los ordenamientos jurídicos de las 32 demarcaciones políticas que integran la república, de manera inapropiada en materia de prestaciones de la relación administrativa de sus integrantes, remite a los ordenamientos de normas protectoras para sus trabajadores, con excepción del Estado de Morelos al ser el único que cuenta con Ley especifica en materia de seguridad social. CUARTA.- Debe destacarse las legislaciones de sistemas de seguridad pública de los Estados de Chihuahua, Jalisco, Michoacán, Sonora, Tabasco, Veracruz, Yucatán, al prever esquemas de seguridad social para los integrantes de los cuerpos de seguridad pública. QUINTA.- En las 24 legislaciones restantes incluido Guanajuato, es necesario derrochar tinta trátese de ordenamientos de seguridad pública o instrumentos normativos por separado, para atender la consigna de la Carta Magna. SEXTO.- Trátese de entidades que prevén la normativa como aquellas que no lo hacen, debe reflexionarse en la ley especial los conceptos que integran el sistema básico de prestaciones de la seguridad social para los integrantes de los cuerpos de seguridad pública, para posteriormente y atendiendo a la función misma de quienes prestan sus servicios que per se, se trata de una exposición constante a la integridad de quienes la desempeña, en acatamiento al fortalecimiento del sistema de seguridad social, es necesario precisar los conceptos que integran el sistema complementario. SÉPTIMO.- Como la gran mayoría de las entidades federativas en materia de prestaciones para integrantes de los cuerpos de seguridad pública, han optado por remitir a normas de relación para trabajadores al servicio del estado, es imperiosa la reflexión de integrar en estás un título de prestaciones básicas de seguridad social de la relación administrativa y la complementaria en la Ley especial, para garantizar a quienes brinda la función tales prestaciones. OCTAVO.- Para evitar la imperante confusión normativa, es propicia la elaboración de iniciativa a efecto de proponer reformas y en su caso adicionar, un apartado al artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, para extraer el texto actual del apartado B, fracción XIII, y consagrar a tal nivel la interpretación jurisprudencial relación administrativa. NOVENO.- Postergar las reformas en materia de prestaciones, seguridad social y fortalecimiento al sistema complementario, además del vació que propicia, genera falsas expectativas para autoridades y prestadores de servicios en la instituciones de seguridad pública, de donde la interpretación jurisprudencial de los órganos integrantes del poder judicial federal, (sin ser su finalidad) se traduce en derecho positivo. 24

25 Ensayos invitados TOMARNOS EN SERIO LA CONSTITUCIÓN Israel González Ramírez SUMARIO I.- INTRODUCCIÓN, II.- EL CONSTITUCIONALISMO Y CÓMO ENTIENDO EL DERECHO, III.- LO QUE OCURRIÓ EN GUANAJUATO, IV.- POR QUÉ IMPORTA TOMAR EN SERIO LA CONSTITUCIÓN. I.- INTRODUCCIÓN En un anterior trabajo publicado en la Revista Jurídica. Órgano del Poder Judicial de Nayarit, edición número 93 correspondiente, a los meses de julio a septiembre de dos mil diecisiete, abordamos el tema del problema derivado del tratamiento que otorga al rubro probatorio el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP, en adelante) en la etapa de vinculación a proceso cuando es solicitada la duplicidad del plazo con que cuenta un juez para dictarlo, pues consideramos que el hecho de que los artículos 314 y 315 del citado ordenamiento prevean la posibilidad de que un inculpado y/o su defensor lleven medios de prueba para su desahogo ante el juez atenta contra el principio constitucional de división de funciones contenido en el artículo 21 del Pacto Federal. Pero además, realizamos una crítica sobre la postura que se asumía por parte de los jueces de control del Estado de Guanajuato, quienes cuando un inculpado y/o su defensor proponían el desahogo de datos de prueba en la etapa que mencionamos, indicaban que su recopilación en la etapa de investigación correspondía al Ministerio Público, por lo que, sin mayor argumentación, remitían la producción probatoria a la sede administrativa. Lo anterior, dijimos allá, era correcto, desde la perspectiva de la confrontación entre las normas secundarias y la constitucional, atendiendo también a la conformación funcional del sistema de justicia penal acusatorio; empero, lo que técnicamente resultaba incorrecto era la ausencia de argumentación respecto de la inaplicación material que se verificaba de los dispositivos del CNPP. Ello, desde la atalaya del Estado Constitucional de Derecho, se traducía en una grave infracción, pues implicaba una decisión arbitraria de los jueces al no justificar la no de aplicación de una norma 1 Profesora de derecho Administrativo en la Universidad de Guanajuato y titular de la Notaría Pública número 11 en Jaral del Progreso, Guanajuato 25

26 Ensayos invitados válida, aun cuando de ella pudiese predicarse su inconstitucionalidad, lo que, a su vez, no constituía un mensaje adecuado para la sociedad. En el trabajo que enseguida vamos a emprender trataremos de desarrollar en qué consiste un Estado Constitucional de Derecho y por qué razón es importante -para toda autoridad, no solo para los órganos jurisdiccionales- tomarse en serio la Constitución, lo que no puede hacerse de otra forma sino respetándola. Consideramos además oportuno señalar qué es lo que nosotros entendemos por Derecho, no con la idea de resolver la inveterada problemática alrededor de este tema, sino para evidenciar de manera muy sencilla, desde mi óptica como auxiliar operador de la norma penal, la forma en que es posible asumir de modo sintético lo que implica tal concepto dentro del llamado nuevo paradigma jurídico. Acompáñenme, pues, en esta disertación. II.- EL CONSTITUCIONALISMO Y CÓMO ENTIENDO EL DERECHO En primer lugar debo declarar la inquietud que me ha llevado a emprender trabajos de investigación jurídica con sesgos en mayor o menor medida de índole filosófica. Tal inquietud radica en ir en busca de lo que significa el Derecho más allá la perspectiva que lo reduce a una producción intelectual reflejada en un enunciado vinculante reforzado por medio de la coacción. Creo que esta es una de las etapas en que se produce o uno los estadios en que lo encontramos, pero no puede agotarse ahí su identificación. Para mí la comprensión de lo que es Derecho primero pasa por la asunción de lo que podríamos denominar, para fines de este trabajo, como justo. Y lo justo lo entiendo como un equilibrio en las relaciones entre seres humanos que interactúan por el que cada uno de ellos tiene lo que, en términos latos, es producto de su actividad y que obtiene sin causar menoscabos injustificados a lo que otros también han obtenido del mismo modo. Si me permiten la alegoría biológica, concibo lo justo como una especie de equilibrio homeostático por el que identificamos las actividades cotidianas entre los miembros de un grupo determinado de personas como fenómenos autorregulados, que, de modo más o menos consistente, conducen al mantenimiento de la constancia en la composición y propiedades del medio interno del grupo. Antes de seguir no huelga decir que en este punto me conduzco en términos ideales. Bien. Afirmo la autorregulación de los fenómenos de interacción porque estoy convencido de que, en principio, epistémicamente descubrimos lo justo a través de la intuición. Es decir, ante nuestra razón aparece como evidente la armonía que deriva de ese equilibrio; luego, a través, precisamente, de la razón realizamos un juicio de valor por el que, expresa o tácitamente, consideramos bueno o valioso procurar y conservar ese equilibrio; incluso, convencionalmente lo ordenamos y clasificamos en máximas de conducta que esperamos unos de otros y aceptamos voluntariamente conducirnos de acuerdo con ellas. De ese modo nos autorregulamos en la convivencia gregaria. Hasta aquí no hemos hecho otra cosa sino preparar el espíritu para dar un paso en busca de sentar bases para nuestra propuesta, por lo que considero pertinente, en este camino, acudir al siguiente ejercicio hipotético, desde luego no comprobado con datos empíricos, pero que, creo, sirve a los fines de precisar las ideas que acabo de expresar. Figurémonos a aquéllos primeros hombres que, sólo el Universo sabe cómo, de pronto adquirieron la facultad de razonar y coloquémoslos en un escenario en el que ya se encuentran conviviendo de modo gregario. Adelanto que avanzaremos en este viaje a 26

27 Ensayos invitados pasos agigantados, pero que facilitarán la comprensión de lo que pretendo transmitir. Sigamos. Merced a esa suprema facultad que han adquirido estos hombres, ya han incluso identificado y clasificado el equilibrio al que me he referido arriba y tratan de hacer que prevalezca entre ellos. Empero, es ley universal que todo contacto genera fricción, y el contacto entre seres vivos no es la excepción. En la convivencia cotidiana comienzan a surgir problemas porque además de la inclinación hacia la armonía, también tenemos otra muy marcada hacia la ambición y el egoísmo. Por mencionar uno entre muchos problemas que surgirían en este contexto ubiquémonos en el supuesto en que uno o algunos de nuestros hombres caen en la tentación de procurarse injustificadamente más bienes en detrimento de los demás; ello haría que se rompiera el equilibrio. Ante estas dificultades surgiría de modo embrionario el nacimiento de las figuras de autoridad: alguien tendría que resolver esos problemas y, en distintas etapas, se acudió al más fuerte del grupo, al más anciano y, en general, al que se le reconocía poder de mando sobre el conglomerado. Comoquiera, el marco que servía en todo momento de referencia eran las máximas convenidas, y con base en ellas se solucionaban los problemas tornando la convivencia nuevamente al estado de equilibrio y armonía. Aquélla sencilla convivencia entre un pequeño grupo de hombres se fue volviendo compleja a medida que su número aumentaba; los problemas siguieron el mismo cauce y, para buena fortuna de la humanidad, el pensamiento corrió la misma suerte y evolucionó. Miles de años después esas máximas han sido plasmadas en sendos libros que, de modo genérico, identificamos como leyes, las cuales son producidas mediante un procedimiento específico, y las figuras autoritarias ya no se encargan sólo de resolver los problemas, sino que además administran la convivencia. Entre nuestro primigenio escenario y el que vivimos hoy día corrieron inagotables ríos de sangre y tinta y tuvieron verificativo infinidad de actos políticos que tuvieron como resultado la conformación de las entidades que hoy conocemos como Estados Nacionales; empero, el análisis pormenorizado de esa historia rebasa con mucho el propósito de este trabajo, de tal suerte que los invito a que nos ubiquemos ahora en los días que vivimos y prosigamos, o este ensayo se volverá un tratado. Me interesa, a partir de aquí, hacer referencia al denominado nuevo paradigma jurídico global, cuyo conocimiento y comprensión son una necesidad ineludible para todo operador de la norma jurídica, no se diga para quienes nos encargamos de la Norma Penal. Veamos. Inmediatamente después de concluida la Segunda Conflagración Mundial el mundo entero se conmocionó a virtud de lo que quedó al descubierto luego de derrumbarse el régimen nazi. Las atrocidades de las que se pudo dar cuenta orillaron a la humanidad a tomar drásticas medidas para que lo ahí vivido no se repitiera jamás en la historia de la humanidad que se haya logrado a la fecha el objetivo, es otra historia-. Esta experiencia tuvo eco en el ámbito jurídico en lo que se ha identificado como proceso de constitucionalización y judicialización del Derecho, de una parte, y de otra, no menos importante, en la crítica demoledora a la teoría del Positivismo jurídico. Estos dos fenómenos trajeron como consecuencia que las constituciones de los Estados de tradición jurídica occidental, básicamente los de tradición constitucionalista europea continental, comenzaran a plasmar en aquéllos 27

28 Ensayos invitados documentos que los fundaban la obligación ineludible del respeto irrestricto a los Derechos Humanos y, como consecuencia de lo anterior, el mundo jurídico retomó el tema de la vinculación entre la moral y el Derecho y comenzó a gestarse una doctrina conocida como neoconstitucionalismo, constitucionalismo moderno, post positivismo o, simplemente constitucionalismo. Ésta encuentra su principal sostén o por lo menos el más invocado- en la tajante fórmula de Gustav Radbruch: la Ley extremadamente injusta no es Derecho. De aquí partimos entonces con la cuestión de que, de acuerdo a estos postulados, ya no es posible identificar la Ley con el Derecho, ni tampoco es posible establecer la separación entre la moral y el Derecho, puesto que acudir precisamente a un juicio de valor para afirmar que la ley insoportablemente injusta, utilizando el término usado por el propio Radbruch, no es Derecho, implica acudir a valoraciones morales para llegar a su conceptualización. Atento a lo que hasta aquí hemos desarrollado, puedo aprovechar este espacio para perfilar la modesta idea que tengo del concepto Derecho. Para mí el Derecho es un fenómeno social complejo, multifactorial y polifacético que consiste, de inicio, en un ejercicio de reconocimiento por parte de una comunidad determinada, de un conjunto de valores supremos que la identifican y que, al propio tiempo, significan los fines que pretende alcanzar mediante el concurso y participación en el grupo; valores y fines que, para ser eficazmente protegidos y alcanzados, requieren del establecimiento de reglas que, partiendo de una de carácter axiológicamente supremo y fundamental que estipula cuáles son aquéllos valores supremos y cómo ha de protegérseles, también organiza estructuralmente al grupo, fijando las necesarias relaciones de supra a subordinación entre quienes deben encargarse de salvaguardar el estricto cumplimiento de las reglas lato sensu- y de llevar a término los fines propuestos y quienes deben estar sometidos a esa potestad. Así, el Derecho deviene también un fenómeno intensamente dinámico, que vive, se extingue y se rehace o reconstruye todos los días, de acuerdo a las necesidades generadas a partir de la interacción del grupo, cuyas relaciones nacidas bajo este contexto son lo que identificaremos, en términos generales, como Derecho. Sentado lo anterior debemos ocuparnos ahora de la manera en que, desde nuestra perspectiva, se actualiza en la práctica un concepto tan complejo como el de Estado Constitucional de Derecho, pues el fenómeno jurídico de mayor relevancia en nuestros días es precisamente el ya mencionado de Constitucionalización del Derecho. Para tal fin habremos de desarrollar, en primer término, lo que podemos entender por Estado Constitucional de Derecho, aspecto que necesariamente nos llevará a definir también lo que debe entenderse por constitucionalismo y las cuestiones atinentes a este tópico. Comencemos, pues, refiriéndonos a la forma en que un Estado Nacional transita hacia lo que se denomina Estado Constitucional de Derecho, para lo necesitamos formarnos una idea de lo que es el proceso de constitucionalización. A ese fin encontramos pertinente acudir a la definición que de él otorga Paolo Comanducci, cuando dice que: se trata de un proceso al término del cual el derecho resulta impregnado, saturado, embebido por la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos. 28

29 Ensayos invitados Un Estado de estas características asume rasgos determinados. El principal de ellos, siguiendo a Luigi Ferrajoli, sería que: el derecho de las modernas democracias constitucionales se diferencia de los otros sistemas deónticos por el sometimiento de sí mismo al derecho no sólo en cuanto a la forma de producción sino también en cuanto a los contenidos producidos es el rasgo específico del ius-constitucionalismo, o sea, del estado constitucional de derecho. En el mismo sentido, Rodolfo Luis Vigo sostiene que: uno de los rasgos del Estado de Derecho Constitucional, es haber convertido a la Constitución en la más importante fuente del derecho El derecho de la constitución no solo posibilita respuestas jurídicas inéditas, sino condiciona a todas las restantes contenidas en las otras fuentes, estableciendo prevalencia entre ellas, promoviendo su mejoramiento y hasta desplazándolas en la medida que resulten incompatibles con el mismo. Todo se constitucionaliza y el juez siempre aplica la Constitución cuando dice el derecho en cualquier caso. En relación con la evolución histórica de la forma de Estado de la que venimos hablando, el mismo autor enseña que el Estado de Derecho Legal nació en la época de la Revolución francesa y estuvo en vigencia hasta la Segunda Posguerra y que una de sus principales características fue la sinonimia entre Derecho y Ley, decimonónica acepción que fue rota en la Europa Continental con la Constitución Alemana de 1949, luego de los juicios de Núremberg, en la que se potenciaron jurisdiccionalmente los principios sobre las reglas, con lo que se dio inicio a los procesos de constitucionalización del derecho que hoy día son pilar de los Ordenamientos Jurídicos de tradición occidental. Al respecto, Gustavo Zagrebelsky indica que una diferencia entre Estado de derecho legislativo o legal y Estado constitucional es que la ley viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. Retomando el pensamiento de Rodolfo Luis Vigo, para él la constitucionalización del derecho supone: que el especialista de una rama del mismo está interpelado siempre de manera más directa o indirecta- por la norma fundamental, y el jurista debe buscar en ella primariamente la respuesta jurídica que necesita. Se trata de tomar en serio a la Constitución, inexorablemente por parte de todos los juristas, y en consecuencia promover su vigencia integral forzando a autoridades y ciudadanos a respetarla. Bajo la égida de este marco normativo de rango constitucional, Vigo afirma que: los juristas del EDC deben frente a cualquier caso ver si habla la Constitución al respecto, y constatarán que siempre habla, aunque a veces lo hace de manera negativa, estableciendo los márgenes para que los órganos competentes vayan haciendo las opciones correspondientes y creando las normas jurídicas. Nada del derecho vigente queda al margen de la Constitución, especialmente de sus valores y principios, y así todo el derecho se impregna de ellos o se constitucionaliza. 29

30 Ensayos invitados Sentadas estas premisas ahora vayamos a la definición que Ferrajoli proporciona de lo que es el constitucionalismo, cuando dice que es un: sistema de vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ellas establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo ; sistema que representa el complemento del Estado de derecho, como una extensión que comporta la sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de la mayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional. Ahora, aunque el proceso de constitucionalización de un Estado es asaz importante, carecería materialmente de sentido si ese Estado no contara en su Orden Jurídico con instrumentos que sirvieran a los fines de asegurar al eficacia del Derecho constitucionalizado. Esta otra circunstancia sin la cual no nacería eficazmente al mundo jurídico el constitucionalismo se representa en otro concepto creado por Ferrajoli: el garantismo, concepto del que nos dice que es la otra cara del constitucionalismo, en tanto le corresponde la elaboración y la implementación de las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Concepto que el mismo autor dice debe extenderse hacia la garantía de todos los derechos, no solamente de los derechos de libertad, sino también de los derechos sociales; en segundo lugar frente a todos los poderes, no solo frente a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados; en tercer lugar a todos los niveles, no solo en el derecho estatal sino también en el derecho internacional. Y respecto de la relación que existe entre garantismo y constitucionalismo, el mismo Ferrajoli señala, citando a Luis Prieto, que: el garantismo necesita del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el constitucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan en los derechos fundamentales. En este orden de ideas nos queda bastante clara la relevancia de la Constitución en los Órdenes Jurídicos contemporáneos, puesto que en ella se contienen, con pretensiones de prevalencia, tutela y garantía, los principios y valores que dan sustento a una sociedad, además de las normas programáticas que permiten su funcionamiento y pervivencia organizadas. Esta importancia es puesta de manifiesto por Alfonso García Figueroa al identificar tres efectos de la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, cuando dice que: por su estructura, los principios constitucionales expanden en grado superlativo su ámbito de influencia, lo que se refleja en el orden jurídico por lo que Alexy denomina la omnipresencia de la Constitución, la cual se refleja en lo que el Tribunal Constitucional Alemán ha llamado efecto de irradiación por el que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico debe someterse a los principios constitucionales. Un segundo efecto incide sobre la aplicación del Derecho, pues a virtud de los principios constitucionales se ve ampliada la aplicabilidad del sistema jurídico a tal grado 30

31 Ensayos invitados que nada queda fuera de su calificación deóntica. Finalmente, en el aspecto funcional los principios constitucionales llevan a una forma distinta de aplicar el derecho bajo el estandarte de la ponderación, ejercicio que necesariamente remite a un razonamiento jurídico complejo, cuyas premisas van más allá del Derecho legal y cuya aplicación no responde propiamente al esquema subjuntivo de la aplicación del Derecho como se había concebido tradicionalmente. Este mismo autor, en un trabajo conjunto con Marina Gascón Abellán, señalan, en referencia al pensamiento de Robert Alexy, que éste sostiene que principio es un concepto deontológico y valor es un concepto axiológico: Lo que en el modelo de valores es prima facie lo mejor, es, en el modelo de los principios, prima facie, debido. Un principio es una norma, una guía del comportamiento humano. Un valor es un criterio que determina la bondad de algo en relación con tal criterio. Una vez más acudimos a Ferrajoli para encontrar que en este tipo de sistemas los jueces están siempre sometidos a la ley, pero solo a la ley considerada constitucionalmente válida, al ser llamados a inaplicarla o a denunciar su inconstitucionalidad ante los jueces constitucionales, cuando la estimen constitucionalmente inválida. Y sostiene que uno de los principales factores de crisis del constitucionalismo actual se verifica cuando las autoridades violan con su actuar las garantías previstas por la constitución, entiéndase, los derechos fundamentales. III.- LO QUE OCURRIÓ EN GUANAJUATO. Creo que hemos sentado un marco filosóficoconceptual suficiente y adecuado para hacernos cargo del problema que impulsa este trabajo, y como primera premisa sentaremos que uno de los principios constitucionales que fundan el sistema de justicia penal acusatorio mexicano es el de la división de funciones, que está plasmado en el artículo 21 de la Constitución Federal, consistente en que, en materia Penal, corresponde al Ministerio Público la investigación y persecución de los delitos y a los tribunales y jueces la impartición de justicia y la imposición de las sanciones. Una característica específica de este nuevo sistema no abundaremos en detallarlo aquí, tampoco es el objeto de esta investigaciónes que los jueces de control para dictar el auto de vinculación a proceso a que se refiere el artículo 19 del Pacto Federal, no reciben ni desahogan directamente medios de prueba, sino sólo escuchan la referencia que de los denominados datos de prueba hacen las partes; es decir, se limitan exclusivamente a recoger los argumentos de las partes para luego ponderarlos y tomar la decisión que corresponda. Así las cosas, en el trabajo anterior mencionado en la parte liminar del que aquí es desarrollado realizamos una puntual crítica a los jueces guanajuatenses por no estar argumentando la inaplicación que materialmente venían haciendo de los artículos 314 y 315 del CNPP. Para la confección de aquella investigación entrevistamos a los diez Magistrados de las Salas Penales del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado, quienes coincidieron en señalar que el tema que señalamos ha sido problemático desde la entrada en vigor del Código procesal penal, pues al inicio de su vigencia en nuestro Estado los jueces de control sí estuvieron desahogando medios de prueba, aunque posteriormente comenzó a discutirse en conversatorios la pertinencia de esta práctica procesal, la cual, desde su simple lectura en el Código, aparece como contra intuitiva respecto al sistema de justicia en el que se encuentra inserta, en el que justamente lo que le distingue es la precisa división de las funciones de investigación y juzgamiento. 31

32 Ensayos invitados Esta consideración llevó a los señores jueces a ordenar la remisión de los medios de prueba ofrecidos ante ellos a la sede administrativa para su desahogo, aduciendo que, de acuerdo al artículo 21 de la Constitución, la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y no a los órganos jurisdiccionales. Lo que es cierto. Sin embargo, la sola mención del artículo constitucional y la referencia a su contenido no salvaban el hecho de que se dejara de aplicar el camino procesal que marca de modo claro y categórico el Código Nacional, sino que implica, en pocas palabras, que se está dejando de aplicar la Ley sin justificación para ello; justificación que pasa que debería pasar- por el ejercicio argumentativo que deriva apodícticamente de la razón que los jueces han tenido en cuenta para remitir los medios de prueba ante el ministerio público y que no es otra que el control constitucional de los dispositivos problemáticos. Volvemos a lo manifestado por los Magistrados en las entrevistas que recabé: todos coincidieron en que los artículos 314 y 315 del Código en el apartado que analizamos son contrarios a los principios de división de funciones en el sistema de justicia penal acusatorio que se contiene en el artículo 21 de la Constitución Federal en razón de que significan que el juez vuelve a investigar, como en el proceso inquisitivo mixto. No obstante lo anterior, también todos reconocieron que no se había verificado el ejercicio argumentativo a que me refiero; o por lo menos, al igual que yo, no conocían que se hubiera hecho. Para este trabajo entrevisté, nuevamente, a cinco de los diez Magistrados de las Salas Penales del Supremo Tribunal de Justicia en el Estado de Guanajuato y me sorprendió gratamente el resultado que obtuve: me platicaron que en conversatorios verificados recientemente con los jueces de control se habló de la necesidad de la construcción argumentativa propuesta en mi anterior trabajo respecto de la inaplicación de los dispositivos que consideré inconstitucionales. Es decir, al parecer quedó sembrada la inquietud jurídica en el ánimo de los señores Magistrados a partir de la entrevista para mi anterior investigación y ello se tradujo en la propuesta a los jueces de control sobre la construcción de razones que justifiquen la inaplicación que materialmente se venía efectuando, lo cual es, sin duda, un avance en el terreno técnico científico del Derecho, al llevar al cauce del respeto a la Constitución sus decisiones a través de las herramientas hermenéuticas que el propio Orden Jurídico proporciona. IV.- AHORA, POR QUÉ IMPORTA TOMAR EN SERIO LA CONSTITUCIÓN? Es, sin duda, relevante el paso que ha dado el área Penal del Supremo Tribunal de Justicia guanajuatense, y para sustentar este aserto es pertinente traer a cuenta ideas que sostienen Gascón Abellán y García Figueroa al referir que cuando el Poder judicial sólo queda sometido al principio de legalidad, incluso aunque podamos suponer que la ley es constitucional, caben aún interpretaciones inconstitucionales de la misma. En otras palabras, es posible que el juez, aun actuando con respeto al principio de legalidad, actúe inconstitucionalmente, violentando derechos. Igualmente valiosa resulta la opinión de Zagrebelsky cuando habla de la confrontación de la realidad con el texto de las normas sosteniendo que si el derecho debe volver a la realidad, es decir, si debe operar en cada caso concreto conforme al valor que los 32

33 Ensayos invitados principios asignan a la realidad, no se puede controlar la validez de una norma teniendo en cuenta exclusivamente lo que ésta dice. No basta considerar el derecho de los libros, es preciso tener en cuenta el derecho en acción ; no basta una validez lógica es necesaria una validez práctica. Cuántas veces el significado en abstracto de una norma es diferente de su significado en el caso concreto?, cuántas veces las condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido, en ocasiones invirtiendo la intención del legislador? Siempre que se produce esta desviación, el derecho viviente, o sea, el derecho que efectivamente rige, no es el que está escrito en los textos, sino el que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento. La jurisprudencia que se cierra al conocimiento de esta valoración más amplia de las normas, valoración que indudablemente abre el camino a una visión de sociología jurídica, se condena a la amputación de una parte importante de la función de garantía del derecho en un ordenamiento determinado por principios. La importancia de la construcción argumentativa de que hablamos también salta a la vista al considerar el pensamiento de Manuel Atienza, quien sostiene que existe un nexo estrecho entre lo que denomina constitucionalismo no positivista y la argumentación, pues dice que un Estado constitucional supone mayores exigencias de argumentación para los operadores de las normas en general, y que un juez que no incurre en posturas formalistas ni activistas es el que se toma en serio la obligación de fundamentar sus decisiones, al que se puede calificar de juez argumentativo. El Derecho no puede reducirse únicamente a principios y reglas; existe otro nivel: el valorativo, indispensable para dar cuenta de manera satisfactoria de los derechos fundamentales y donde tiene raíz en toda su extensión la actividad argumentativa. Este mismo autor señala que el juez formalista es el que atiende únicamente al texto de la ley y no toma en cuenta las razones subyacentes a las normas, de manera que se olvida de los fines y valores que caracterizan esa práctica. Mientras que el activista es el que no tiene en cuenta los límites del Derecho, actúa como si el Derecho no fuera para él una práctica autoritativa, como si los materiales jurídicos no fijaran ciertos límites, dentro de los cuales él debe permanecer porque, de otra manera, ya no estaría jugando al juego del derecho, lo que significa que estaría poniendo en riesgo valores esenciales del Derecho (del Derecho del Estado constitucional) que no son puramente formales: no lo son porque suponen condiciones para que puedan darse los otros, los valores materiales. No podríamos concluir este trabajo sin acudir nuevamente- a las ideas del ilustre Luigi Ferrajoli, quien indica que la ciencia jurídica ante el derecho juega un rol crítico en dos sentidos: ante las antinomias generadas por la indebida presencia de normas en contradicción con los principios constitucionales, y ante las lagunas generadas por la ausencia indebida de normas impuestas por aquéllos. El constitucionalismo garantista importa, en pocas palabras, el reconocimiento de una normatividad fuerte de las constituciones rígidas, en virtud de la cual, dado un derecho fundamental constitucionalmente establecido, debe tomarse la constitución en serio, no deben existir normas que estén 33

34 Ensayos invitados en contradicción con aquél, y debe existir en el sentido de que debe ser obtenido por vía de la interpretación sistemática, o bien introducido por vía de la legislación ordinaria- el deber correspondiente a cargo de la esfera pública. Se trata de una normatividad fuerte, ante todo, frente a la legislación, a la que impone evitar las antinomias y colmar las lagunas con leyes de actuación idóneas, y, en segundo lugar, frente a la jurisdicción, a la que le impone remover las antinomias y señalar las lagunas. En resumen, debemos reconocer que la constitución es un proyecto normativo en gran parte no actuado y que el futuro de la democracia depende de la más plena actuación de su normatividad (siempre parcial e imperfecta). En el anterior trabajo hicimos una crítica ante la ausencia técnica que detectamos en el actuar de los jueces penales guanajuatenses; en este, debemos aplaudir que el Poder Judicial del Estado de Guanajuato al que me honra pertenecer- ha tomado la dirección que apunta hacia el respeto pleno e irrestricto de la Constitución Federal, porque esto implica -parafraseando la cita de Rodolfo Luis Vigo plasmada en supralíneas- que nos tomamos en serio la Constitución; idea que fue expresada en esos mismos términos por el Doctor Roberto Lara Chagoyán, a quien también entrevistamos para este trabajo, y quien afirmó que: un Estado que se precie de calificarse como Constitucional, a lo menos que está obligado es precisamente a respetar la Constitución. Finalmente, en ejercicio de objetividad debemos señalar que, no obstante lo positivo del paso dado por los Magistrados del Supremo Tribunal de Justicia de Guanajuato, aún hay qué esperar a ver de qué forma se materializa en el actuar de los jueces, para, entonces sí, echar campanas al vuelo por tomar la senda del constitucionalismo en este tema. Entretanto, nuestra crítica sigue vigente, no sólo para el estado de Guanajuato, sino para cualquiera que en la República se esté conduciendo en los mismos o similares términos. 34

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36 II. JURISDICCIÓN SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA Sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo con número de expediente 1460/1ªSala/17 promovido por ********************, apoderado general de la persona moral denominada **************ha llegado el momento de resolver lo que en Derecho procede. ANTECEDENTES PRIMERO. Promoción de la demanda. Por escrito presentado mediante juicio en línea en este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, el 01 uno de agosto de 2017 dos mil diecisiete, ********************, apoderado general de la persona moral denominada **************promovió proceso administrativo, señalando como acto impugnado el siguiente: «El cobro del impuesto de condominio de tres traslaciones de dominio por un monto $13,733.68, $10, y $9,588.29, ofertados a pago bajo protesta en fecha 07 de julio, 30 de junio, y 6 de julio todos de 2017, conforme a recibos de las mismas fechas» (Sic) La parte actora hizo valer como pretensiones: 1) La nulidad total de los actos impugnados; y 2) El reconocimiento a su derecho para que le sean devueltas las cantidades pagadas indebidamente. SEGUNDO. Trámite del proceso administrativo. Mediante auto de fecha 03 tres de agosto de 2017 dos mil diecisiete, se admitió la demanda, se ordenó correr traslado de ella a la autoridad demandada y se le emplazó para que diera contestación a la misma. Se tuvo por admitidas las pruebas documentales ofrecidas y exhibidas en su escrito inicial de demanda, así como la presuncional legal y humana en todo lo que le favorezca. Asimismo, se tuvo a la parte actora por designando abogados autorizados en términos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, así como correo electrónico para recibir notificaciones. En proveído de fecha 22 veintidós de enero de 2018 dos mil dieciocho, se tuvo 36

37 a la autoridad demandada Tesorera Municipal de Celaya, Guanajuatopor contestando la demanda en tiempo y forma, designando abogados autorizados y señalando correo electrónico para recibir notificaciones, así como por admitidas las pruebas ofrecidas y exhibidas en su ocurso de contestación. Finalmente, se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de alegatos, la que tendría verificativo en el despacho de esta Primera Sala. TERCERO. Audiencia final del proceso. Legalmente citadas las partes, el 13 trece de febrero de 2018 dos mil dieciocho tuvo verificativo la audiencia de alegatos, mismos que no fueron presentados por ninguna de las partes. CONSIDERANDO PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente proceso administrativo, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato; 1, 2 y 11, fracción I, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato 1 ; 243, segundo párrafo de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 1, fracción II, 249, 307 A, 307 B y 307 D del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. SEGUNDO. Existencia del acto impugnado. Se tiene por debidamente acreditada la existencia de las determinaciones de carácter fiscal por concepto del impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio, respecto de tres traslaciones de dominio; lo anterior en virtud de la siguiente documentación: I) Respecto del Lote 22, Manzana C, del Condominio Horizontal «Residencial San Pablo», la boleta con número A32635, de fecha 04 cuatro de julio de 2017 dos mil diecisiete, por la cantidad de $13, (trece mil setecientos treinta y tres pesos 68/100 M.N.), misma que se encuentra determinada en el documento denominado «Calculo de Impuestos Sobre Adquisición de Bienes Inmuebles», expedido por la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato. 1 Vigente a partir del día 21 veintiuno de junio de 2017 dos mil diecisiete, mediante decreto número 196, y publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, cuarta parte, en fecha 20 veinte de junio de 2017 dos mil diecisiete, conforme a sus transitorios primero y segundo. 37

38 II) Respecto del Lote 23, Manzana C, del Condominio Horizontal «Residencial San Pablo», la boleta con número A31594, de fecha 23 veintitrés de junio de 2017 dos mil diecisiete, por la cantidad de $10, (diez mil cincuenta pesos 32/100 M.N.), misma que se encuentra determinada en el documento denominado «Calculo de Impuestos Sobre Adquisición de Bienes Inmuebles», expedido por la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato. III) Respecto del Lote 25, Manzana C, del Condominio Horizontal «Residencial San Pablo», la boleta con número A31595, de fecha 26 veintiséis de junio de 2017 dos mil diecisiete, por la cantidad de $9, (nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos 29/100 M.N.), misma que se encuentra determinada en el documento denominado «Calculo de Impuestos Sobre Adquisición de Bienes Inmuebles», expedido por la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato. La documentación anterior, se encuentra acreditada mediante la reproducción de las documentales públicas en original con firmas autógrafas, exhibidas por la parte actora a través del Sistema Informático del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, las cuales revisten pleno valor probatorio en términos de lo dispuesto por los artículos 78 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Asimismo, la parte actora exhibió como medios de prueba la reproducción de los documentos en copia simple, que a continuación se citan: I) Recibo oficial de pago con número de folio E87341, de fecha 07 siete de julio de 2017 dos mil diecisiete, para acreditar que erogó a la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato, la cantidad de $13, (trece mil setecientos treinta y tres pesos 68/100 M.N.). La documental pública de referencia merece pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78, 117 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. II) Recibo oficial de pago con número de folio E87006, de fecha 30 treinta de junio de 2017 dos mil diecisiete, para acreditar que erogó a la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato, la cantidad de $10, (diez mil cincuenta pesos 32/100 M.N.). La documental pública de referencia merece pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78, 117 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. III) Recibo oficial de pago con número de folio E87304, de fecha 06 seis 38

39 de julio de 2017 dos mil diecisiete, para acreditar que erogó a la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato, la cantidad de $9, (nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos 29/100 M.N.). La documental pública de referencia merece pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78, 117 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Al respecto se invoca el siguiente criterio jurisprudencial emitido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que es del tenor literal siguiente: «COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. VALOR PROBATORIO DE LAS, CUANDO SE ENCUENTRAN ADMINICULADAS CON OTRAS PRUEBAS. Las copias fotostáticas simples de documentos carecen de valor probatorio aun cuando no se hubiera objetado su autenticidad, sin embargo, cuando son adminiculadas con otras pruebas quedan al prudente arbitrio del juzgador como indicio, en consecuencia, resulta falso que carezcan de valor probatorio dichas copias fotostáticas por el solo hecho de carecer de certificación, sino que al ser consideradas como un indicio, debe atenderse a los hechos que con ellas se pretenden probar, con los demás elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer, como resultado de una valuación integral y relacionada con todas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgárseles.» 2 TERCERO. Causales de improcedencia y sobreseimiento. Conforme a lo establecido por el artículo 261 en íntima vinculación con el diverso numeral 262, ambos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, por cuestiones de orden público -previo al estudio de fondo del asunto- se procede al análisis de las causales de improcedencia y sobreseimiento previstas en los preceptos normativos antes citados. Lo anterior, acorde a la jurisprudencia aprobada por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, que es del tenor literal siguiente: «IMPROCEDENCIA. Sea que las partes la aleguen o no, debe examinarse previamente la procedencia del juicio de amparo, por ser esa cuestión de orden público en el juicio de garantías». 3 2 Tesis: I.3o.C. J/37, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a la Novena Época. Núm. de Registro Tomo XXV, Mayo de 2007, Página Octava Época, Registro: , Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Núm. 80, Agosto de 1994, Materia(s): Común, Tesis: VI.2o. J/323, Página:

40 Al no advertirse causal de improcedencia o sobreseimiento alguna que impida el análisis de fondo de la presente causa administrativa, quien resuelve determina no decretar el sobreseimiento del proceso administrativo, ya que en la especie no se actualiza ninguna de las hipótesis normativas previstas en los artículos 261 y 262 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. CUARTO. Argumentos de las partes. No se transcribirán los conceptos de impugnación expuestos por el impetrante, ni aquellos esgrimidos por la autoridad encausada tendientes a controvertir su eficacia. Ello, toda vez que los principios de congruencia y exhaustividad en la sentencia se satisfacen cuando se precisan los puntos sujetos a debate, se estudian y se les da respuesta, la cual debe estar vinculada y corresponder a los planteamientos de legalidad expuestos, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia por contradicción de tesis sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN». 4 QUINTO. Estudio de los conceptos de impugnación. Una vez analizadas las determinaciones de carácter fiscal impugnadas con números de folio A32635, de fecha 04 cuatro de julio de 2017 dos mil diecisiete; A31594, de fecha 23 veintitrés de junio de 2017 dos mil diecisiete y A31595, de fecha 26 veintiséis de junio de 2017 dos mil diecisiete, emitidas por la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato, este resolutor considera Fundado el concepto de impugnación esgrimido por la parte actora en el que expresó que los cobros por concepto del impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio, respecto de tres traslaciones de dominio, adolecen del elemento de validez previsto en la fracción VI del artículo 37 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, es decir, que no se encuentran debidamente fundados y motivados. Al efecto la autoridad refiere que ningún agravio le irroga al impetrante el cobro de las determinaciones impugnadas, porque las mismas se efectuaron conforme a Derecho. Así, la litis en el presente proceso es determinar si los cobros por concepto del impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en 4 Tesis número 2a./J.58/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a la Novena Época, Núm. de Registro: , Tomo XXXI, Mayo de 2010, consultable a Página

41 condominio, respecto de tres traslaciones de dominio, son suficientes y determinantes para tenerlos por legalmente fundados y motivados. En ese sentido, al entenderse por fundamentación: la expresión del precepto legal aplicable al caso concreto, señalando la fracción, inciso o párrafo en la que se encuentre contenida dicha norma; y por motivación: el razonamiento inherente a las circunstancias de hecho contenidas en el texto del acto, para establecer la adecuación de la conducta del gobernado en el supuesto jurídico establecido por la norma; así, es evidente que las determinaciones impugnadas en el asunto que nos ocupa, deben expresar con claridad la denominación del ordenamiento jurídico aplicable y el precepto legal que se considera aplicable a la conducta atribuible al gobernado; cabe señalar, que si el dispositivo legal prevé diversos supuestos jurídicos, se debe precisar con toda exactitud el apartado, párrafo, fracción o fracciones, incisos o sub-incisos que en la especie resulten aplicables. Asimismo, se deben enunciar las circunstancias de hecho que describan la conducta atribuida al gobernado y que las mismas encuadren perfectamente en la hipótesis normativa aplicable. Por lo tanto, para que un acto de autoridad cumpla con la debida motivación, es necesario que el mismo exprese con precisión las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hipótesis normativa, para que así se pueda colegir que además de estar debidamente motivado, se encuentra debidamente fundado. Al respecto se invoca el siguiente criterio jurisprudencial emitido por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, que es del tenor literal siguiente: «FUNDAMENTACION Y MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. De acuerdo con el artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y por lo segundo, que también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hipótesis normativa. Esto es, que cuando el precepto en comento previene que 41

42 nadie puede ser molestado en su persona, propiedades o derechos sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, está exigiendo a todas las autoridades que apeguen sus actos a la ley, expresando de que ley se trata y los preceptos de ella que sirvan de apoyo al mandamiento relativo. En materia administrativa, específicamente, para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en él se citen: a).- Los cuerpos legales y preceptos que se estén aplicando al caso concreto, es decir, los supuestos normativos en que se encuadra la conducta del gobernado para que esté obligado al pago, que serán señalados con toda exactitud, precisándose los incisos, subincisos, fracciones y preceptos aplicables, y b).- Los cuerpos legales, y preceptos que otorgan competencia o facultades a las autoridades para emitir el acto en agravio del gobernado.» 5 Énfasis añadido Así, para considerar que se cumple con la formalidad destacada, la autoridad emisora de un acto administrativo que incida en la esfera jurídica del gobernado, debe darle a conocer a éste en detalle y de manera completa, en la actuación de que se trate, la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto autoritario. En la presente causa administrativa, se advierte que las determinaciones controvertidas carecen de la debida fundamentación y motivación, requisitos sine qua non que todo acto de autoridad debe revestir para tenerse por legalmente valido; lo anterior en virtud de las siguientes consideraciones: Los artículos 43 y 44 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato, señalan que la obligación fiscal nace cuando se actualizan los supuestos jurídicos o de hecho previstos en las leyes fiscales y en el momento en que esa obligación se determina en cantidad liquida se convierte en crédito fiscal. Entonces, a fin de satisfacer el requisito de debida fundamentación y motivación, en los casos en que se determine un crédito fiscal, la autoridad demandada debió precisar los preceptos legales que establezcan la obligación fiscal correspondiente y expresar las razones por las que consideró que en el caso concreto se actualizó el supuesto jurídico o de hecho previsto en tales normas jurídicas. 5 Tesis VI.2o. J/248, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la Octava Época, Núm. 64, Abril de 1993, Núm. de Registro: , Página

43 Una vez analizadas las determinaciones de carácter fiscal impugnadas con números de folio A32635, de fecha 04 cuatro de julio de 2017 dos mil diecisiete; A31594, de fecha 23 veintitrés de junio de 2017 dos mil diecisiete y A31595, de fecha 26 veintiséis de junio de 2017 dos mil diecisiete, consta que la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato, por conducto de la Dirección de Impuestos Inmobiliarios y Catastro, determinó 3 tres créditos fiscales por concepto del «impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio», respecto de tres traslaciones de dominio, en los siguientes términos: I) Respecto del Lote 22, Manzana C, del Condominio Horizontal «Residencial San Pablo», la boleta con número A32635, de fecha 04 cuatro de julio de 2017 dos mil diecisiete, por la cantidad de $13, (trece mil setecientos treinta y tres pesos 68/100 M.N.), misma que se encuentra determinada en el documento denominado «Calculo de Impuestos Sobre Adquisición de Bienes Inmuebles». II) Respecto del Lote 23, Manzana C, del Condominio Horizontal «Residencial San Pablo», la boleta con número A31594, de fecha 23 veintitrés de junio de 2017 dos mil diecisiete, por la cantidad de $10, (diez mil cincuenta pesos 32/100 M.N.), misma que se encuentra determinada en el documento denominado «Calculo de Impuestos Sobre Adquisición de Bienes Inmuebles». III) Respecto del Lote 25, Manzana C, del Condominio Horizontal «Residencial San Pablo», la boleta con número A31595, de fecha 26 veintiséis de junio de 2017 dos mil diecisiete, por la cantidad de $9, (nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos 29/100 M.N.), misma que se encuentra determinada en el documento denominado «Calculo de Impuestos Sobre Adquisición de Bienes Inmuebles». De lo hasta aquí expuesto, se concluye que la autoridad encausada omitió citar los preceptos legales que establezcan la obligación fiscal correspondiente, tampoco expresó las razones por las cuales consideró que el impetrante está obligado al pago del impuesto precisado en las determinaciones impugnadas y menos aún explicó el procedimiento aritmético que empleó para calcular los importes señalados; circunstancias que debieron haber sido pormenorizadas con la finalidad de otorgarle certeza y seguridad jurídica al justiciable, para así poder justificar su determinación y tenerse por legalmente valida. Sirve de sustento a lo anterior, el siguiente criterio jurisprudencial emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que es del tenor literal siguiente: 43

44 «MOTIVACION, CONCEPTO DE. La motivación exigida por el artículo 16 constitucional consiste en el razonamiento, contenido en el texto mismo del acto autoritario de molestia, según el cual quien lo emite llega a la conclusión de que el acto concreto al cual se dirige, se ajusta exactamente a las prevenciones de determinados preceptos legales. Es decir, motivar un acto es externar las consideraciones relativas a las circunstancias de hecho que se formula la autoridad para establecer la adecuación del caso concreto a la hipótesis legal». 6 Énfasis añadido Visto lo anterior, resulta inconcuso que las simples expresiones referidas genéricamente en las determinaciones de carácter fiscal controvertidas, de ninguna manera constituyen una debida motivación. Por otra parte, cabe hacer mención que el «impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio» no se encuentra previsto en la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato, por lo que conforme al principio de legalidad tributaria Nullum Tributum Sine Lege, no puede haber un tributo o impuesto sin una ley que lo prevea exactamente. Sin embargo, la autoridad demandada pretende fundamentar los cobros impugnados en el artículo 8, fracción II, de la Ley de Ingresos para el Municipio de Celaya, Guanajuato, para el Ejercicio Fiscal del Año 2017, el cual señala expresamente lo siguiente: «Artículo 8. El impuesto sobre división y lotificación de inmuebles se causará y liquidará conforme a las siguientes: [ ] TASAS II. Tratándose de la división de un inmueble por la constitución de condominios horizontales, verticales o mixtos 1.00% [ ] Énfasis añadido. Ahora bien, de la transcripción anterior se advierte que la autoridad demandada realizó una incorrecta interpretación del precepto legal en 6 Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la Séptima Época, Volumen , Tercera Parte, Núm. de Registro: , Página

45 comento, dado que se trata del «impuesto sobre división y lotificación de inmuebles» y no del «impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio». Por lo tanto, se trata de un impuesto completamente diverso al sustentado por la autoridad encausada en los actos impugnados; situación que permite concluir que se realizaron pagos indebidos que carecen de un sustento legal. Asimismo, cabe precisar que las normas tributarias que establezcan cargas a los particulares son de interpretación y aplicación estricta, por lo que no son susceptibles de interpretarse de manera extensiva. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato, el cual es del tenor siguiente: «ARTÍCULO 5. Las Normas de Derecho Tributario que establezcan cargas a los particulares y las que señalen excepciones a las mismas, serán de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa. Las demás disposiciones fiscales se interpretarán aplicando cualquier método de interpretación jurídica». Énfasis añadido. En el caso en estudio, la causación del impuesto sobre división y lotificación de inmuebles prevista en los ordinales 186, 188, 189 y 191 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato, se configura cuando se divide o lotifica un bien inmueble acción física y jurídica-, con independencia de que se trate de una superficie sin construcción o con ella, tampoco es relevante para la causación de tal impuesto inmobiliario la constitución del régimen en propiedad en condominio, pues esta última circunstancia jurídica sólo es condicionante en la especie para aplicar la tasa diferenciada que previene la Ley de Ingresos para el Municipio de Celaya, Guanajuato, para el Ejercicio Fiscal del Año 2017, en su numeral 8, fracción II. Precisando que para la determinación de la base gravable y entero de dicho impuesto municipal en comento, no se advierte en la normativa fiscal aplicable dos momentos, esto es, que deba calcularse cuando sólo se divida o lotifique la superficie sin construcción y que posteriormente se vuelva a calcular y enterar el mismo impuesto o se complemente el anterior cálculo, cuando se enajenen las unidades privativas construidas derivadas de la división o lotificación. Dado que el hecho generador de la contribución es la escisión de inmuebles, no su enajenación o construcción. 45

46 Por lo tanto, este juzgador considera que le asiste la razón al accionante, toda vez que los actos impugnados que por esta vía se controvierten carecen de la debida fundamentación y motivación requerida como elemento mínimo para la validez de todo acto de autoridad. Situación que se traduce en un vicio de fondo, al no cumplirse cabalmente con el elemento de validez contenido en la fracción VI del artículo 137 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Consecuentemente, lo procedente es decretar la Nulidad Total de los actos impugnados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 300, fracción II, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, al actualizarse la causal de ilegalidad prevista en el artículo 302, fracción IV, del mismo ordenamiento legal, toda vez que se dictó en contravención de las disposiciones aplicables, dejando de aplicar las debidas. SEXTO. Análisis de las pretensiones. Una vez satisfecha la pretensión de nulidad, se procede al estudio de las demás pretensiones solicitadas por el actor. Por lo que respecta a las pretensiones ejercitadas por la parte actora previstas en las fracciones II y III del artículo 255 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, este juzgador determina que en base a la declaratoria de anulación de los actos impugnados, es evidente que los pagos efectuados por concepto del «impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio» respecto de tres traslaciones de dominio, en fechas 07 siete de julio de 2017 dos mil diecisiete, 30 treinta de junio de 2017 dos mil diecisiete y 06 seis de julio de 2017 dos mil diecisiete, cuyos montos ascienden a las cantidades de $13, (trece mil setecientos treinta y tres pesos 68/100 M.N.), $10, (diez mil cincuenta pesos 32/100 M.N.) y $9, (nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos 29/100 M.N.), según consta en los recibos oficiales de pago con números de folio E87341, E87006 y E87304, expedidos por la Tesorería Municipal de Celaya, Guanajuato, carecen de sustento jurídico, razón por la cual es procedente el reconocimiento a su derecho para que le sean devueltos los pagos realizados por los supuestos conceptos descritos en las determinaciones de carácter fiscal controvertidas, toda vez que las documentales públicas de referencia gozan de pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78, 117 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. 46

47 Lo anterior es así, dado que al encontrarse dichos pagos soportados en varios actos determinaciones de carácter fiscal- de los cuales se declara su ilegalidad por las razones expuestas con anterioridad, se determina que los mismos se encuentran viciados de origen. Sirve de sustento a lo anterior, el siguiente criterio jurisprudencial del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que se cita a continuación: «ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal». 7 Consecuentemente, se condena a la autoridad demandada a que realice las gestiones necesarias a fin de que restituya a ********************, apoderado general de la persona moral denominada ******************., las cantidades de $13, (trece mil setecientos treinta y tres pesos 68/100 M.N.), $10, (diez mil cincuenta pesos 32/100 M.N.) y $9, (nueve mil quinientos ochenta y ocho pesos 29/100 M.N.) que erogó por concepto del «impuesto sobre constitución de régimen de propiedad en condominio» respecto de tres traslaciones de dominio, mismas que deberán realizarse en una sola exhibición. En virtud de lo anterior, la autoridad demandada deberá cumplir lo aquí ordenado en un término de 15 días hábiles contados a partir de aquél en que cause ejecutoria la sentencia de mérito, de conformidad con los artículos 319, 321 y 322 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Con fundamento en los artículos 1, fracción II, 249, 255, fracciones I, II y III, 298, 299 y 300, fracciones II, V y VI, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se: RESUELVE PRIMERO. Esta Primera Sala es competente para tramitar y resolver el presente proceso contencioso administrativo. 7 Publicado en el Semanario Judicial de la Federación correspondiente a la Séptima Época, Volumen , Sexta Parte, Núm. de Registro , Página

48 SEGUNDO. No es procedente decretar el sobreseimiento en la presente causa administrativa, acorde a lo manifestado en el Considerando Tercero de la presente sentencia. TERCERO. Se decreta la Nulidad Total de los actos impugnados, en términos de lo expuesto en el Considerando Quinto de la misma. CUARTO. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se reconoce el derecho solicitado por la parte actora y se condena a la autoridad demandada, atento a lo determinado en el Considerando Sexto de esta resolución jurisdiccional. Notifíquese a las partes. En su oportunidad procesal archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el Libro de Registro de esta Primera Sala. Así lo proveyó y firma el Maestro Gerardo Arroyo Figueroa, Magistrado Propietario de la Primera Sala, actuando legalmente asistido de la Licenciada Ruth Esther Rodríguez García, Secretaria de Estudio y Cuenta, que da fe. 48

49 SENTENCIA DE LA TERCERA SALA RESULTANDO PRIMERO. Demanda. Por escrito presentado en la Secretaría General de Acuerdos de este Tribunal el 8 ocho de septiembre de 2017 dos mil diecisiete (fojas 1 a 11 de este expediente); *******, por conducto de su representante legal *******, promovió proceso administrativo en contra de: II. ACTO O RESOLUCIÓN QUE SE IMPUGNA Y FECHA DE NOTIFICACIÓN: El acto administrativo y la determinación contenida en el Dictamen de Adjudicación Directa, con cotización de tres proveedores Adquisición de Suministro e Instalación de Cámara de Refrigeración para el Rastro Municipal, y titulada acta de fallo de fecha 14 de julio del año 2017, suscrita por el C. *******, quien funge como Oficial Mayor en el Ayuntamiento de San Felipe, Guanajuato, y que el mismo fuera notificado el día 14 de julio del presente año. SEGUNDO. Trámite. Mediante auto dictado el 13 trece de septiembre de 2017 dos mil diecisiete (fojas 96 a 98) se admitió a trámite la demanda; se ordenó correr traslado del escrito inicial y de sus anexos como autoridad demandada, al Oficial Mayor de San Felipe, y como tercero con derecho incompatible a la pretensión de la parte actora, a *******. Además se admitieron las pruebas ofrecidas. Por acuerdo de 13 trece de diciembre de 2017 dos mil diecisiete (fojas 189 y 190) se tuvo a la autoridad encausada por contestando la demanda, al tercero por compareciendo al proceso y se admitieron las probanzas que ofrecieron en sus escritos, con excepción de la instrumental de actuaciones. TERCERO. Audiencia. El 15 quince de febrero de 2018 dos mil dieciocho se desahogó la audiencia final (foja 210); diligencia en la que se hizo constar que las partes no rindieron alegatos por escrito y se tuvieron por desahogadas las pruebas admitidas. 49

50 CONSIDERANDO PRIMERO. Competencia. Esta Tercera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente proceso de conformidad con los artículos 1, 2, 6, y 9 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; 243, segundo párrafo, de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato; así como los numerales 1, fracción II, y 249 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, en virtud de que se controvierte la legalidad de una resolución emitida por una autoridad perteneciente a la administración pública municipal. SEGUNDO. Existencia de la resolución impugnada. Se acredita plenamente con la copia certificada del acta de fallo de 14 catorce de julio de 2017 dos mil diecisiete, contenida en el dictamen de adjudicación directa con cotización de tres proveedores adquisición de suministro e instalación de cámara de refrigeración para el rastro municipal, (fojas 80 a 83); vinculada con el reconocimiento expreso que hace la autoridad al contestar la demanda; ello en términos de los artículos 57, 118, 119, y 123 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. TERCERO. Causas de improcedencia y sobreseimiento. A continuación se dará respuesta a los argumentos jurídicos vertidos por el Oficial Mayor de San Felipe y por el tercero con derecho incompatible, respecto a las causas de improcedencia y sobreseimiento que, desde su perspectiva, se actualizan en este proceso. I. La autoridad demandada sostiene que se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fracción I, del artículo 261 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato; en virtud de la inexistencia de un acto de naturaleza administrativa o acto de autoridad cuya ejecución afecte los intereses de la parte actora. Lo anterior es así, pues afirma la encausada que la propuesta de cotización hecha por la empresa demandante, es una de las tres alternativas de precios requeridas en el documento denominado PETICIÓN DE OFERTAS, que contiene la convocatoria emitida a efecto de contratar la adquisición de suministro e instalación de una cámara de refrigeración para el rastro municipal. Bajo ese contexto, considera la demandada que la participación de la 50

51 empresa denominada ******* en el procedimiento de adjudicación directa, no le da certeza de que su oferta sea la que vaya a elegirse, ya que dicho procedimiento se desarrolló con la intervención de tres proveedores. Consecuentemente, al acudir la parte accionante mediante escrito a formular su intención de participar y proveer el suministro requerido para las instalaciones del rastro municipal, no le crea un derecho adquirido, sino una expectativa de derecho, que no constituye ni tiene consecuencias jurídicas, ya que al no configurarse los presupuestos necesarios para otorgar a su favor el fallo de adjudicación directa, no puede otorgársele la titularidad de ese derecho. De ahí que estime la encausada, que no se afecta la esfera jurídica de la parte enjuiciante con la emisión de la decisión cuestionada. El planteamiento expuesto es infundado por las razones siguientes: Primeramente, por interés jurídico debemos entender al derecho subjetivo, es decir, la facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna la norma objetiva del derecho, y supone la conjunción de dos elementos inseparables: a) una facultad de exigir, y b) una obligación correlativa traducida en el deber jurídico de cumplir dicha exigencia y, cuyo sujeto, desde el punto de vista de su índole, sirve de criterio de clasificación de los derechos subjetivos en privados (cuando el obligado sea un particular) y en públicos (en caso de que la mencionada obligación se impute a cualquier órgano del Estado o de los Municipios). En este tenor, el interés jurídico como uno de los presupuestos procesales para la procedencia del proceso administrativo debe ser entendido bajo dos elementos: el acreditamiento y la afectación. Tales aspectos necesariamente deben configurarse para cumplir con el requisito de procedencia aludido, esto es, de faltar alguno, se está indefectiblemente en el supuesto de improcedencia previsto en el artículo 261, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que a la letra versa: Artículo 261. El proceso administrativo es improcedente contra actos o resoluciones: I. Que no afecten los intereses jurídicos del actor; [ ] 51

52 Lo anterior es así, porque es factible ostentarse titular de determinado derecho, pero éste no verse afectado por los órganos de la administración pública, o en su caso, estar disfrutando de ese derecho sí afectado por la autoridad y no tener el respaldo legítimo o legal sobre él. Al hablar de interés jurídico, nos estamos refiriendo tanto a un derecho real como objetivo derivado de la norma; asimismo, la afectación de dicho derecho debe ser real y concreta; en consecuencia el acceso al sistema de impartición de justicia se restringe ostensiblemente, ya que se deberá demostrar plenamente por parte del accionante que el derecho que alega ser afectado, existe en la norma, y, por otra parte, que la afectación a dicho derecho proviene de un acto de autoridad y que sus efectos son reales y directos. Al respecto el artículo 9 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, establece textualmente lo siguiente: Artículo 9. Para efectos de este Código se consideran con capacidad jurídica, aquellas personas a quienes así se les reconozca por el Código Civil para el Estado de Guanajuato. Interesado es todo particular que tiene un interés jurídico respecto de un acto o procedimiento, por ostentar un derecho subjetivo o un interés legalmente protegido. Los interesados tienen el derecho de actuar personalmente o por medio de representante. La representación con que se ostente se deberá acreditar en el primer escrito ante la autoridad administrativa, o bien, en el escrito de demanda o contestación ante la autoridad jurisdiccional. Por su parte los artículos 250, fracción I, y 251, fracción I, inciso a, del mismo Código disponen lo siguiente: Artículo 250. Son partes en el proceso administrativo: I. El actor; [ ] Artículo 251. Sólo podrán intervenir en el proceso administrativo, las personas que tengan un interés jurídico que funde su pretensión: 52

53 I. Tendrán el carácter de actor: a) Los particulares que sean afectados en sus derechos y bienes por un acto o resolución administrativa; y [ ] De la interpretación armónica de los numerales plasmados, se obtiene que el proceso administrativo sólo puede promoverse por los particulares que sean afectados en sus derechos y bienes por un acto o resolución administrativa, y que la causa litigiosa sobrevendrá improcedente contra actos o resoluciones que no afecten los intereses jurídicos del accionante. Las condiciones anteriores, se surten en los casos en los que un determinado acto autoritario sea dirigido a un particular y éste afecte su esfera de derechos legalmente protegida, en cuyo caso, puede acudir a la instancia jurisdiccional demandando el cese de esa violación. Una vez precisado lo anterior, es menester destacar que la parte actora instó este proceso administrativo demandando la nulidad del fallo emitido con motivo de la adjudicación directa con cotización de tres proveedores denominada adquisición de suministro e instalación de cámara de refrigeración para el rastro municipal, argumentando violaciones en el procedimiento que trasgreden su derecho a tener una participación justa en la elección. En ese entendido, el artículo 134, párrafos primero y tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prevé lo siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS [ ] Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. [ ] Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la 53

54 contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. [ ] Del precepto constitucional recién transcrito, se advierte que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales de la ciudad de México, podrán realizarse a través de la adjudicación. Por su parte, los artículos 232, de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato; y 4, fracción II, y 49 de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato; establecen lo siguiente: LEY ORGÁNICA MUNICIPAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO [ ] Artículo 232. En lo no previsto en esta materia, se aplicará supletoriamente, la Ley de Contrataciones Pública para el Estado de Guanajuato. [ ] LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO [ ] Artículo 4. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: [ ] II. Adjudicación directa: El procedimiento administrativo a través del cual, los sujetos de esta ley o los comités o subcomités según se trate, asignan libremente a una persona un contrato para la adquisición, arrendamiento o enajenación de bienes y para la contratación de servicios; 54

55 [ ] Artículo 49. Los procedimientos de contratación deberán de cumplir con los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, economía, honradez, concurrencia, igualdad, publicidad, oposición y transparencia, buscando la oferta o postura que sea la mejor para el Estado, en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad en los términos de esta ley. Los preceptos legales en cita conducen a establecer tres situaciones importantes: 1. En materia de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios públicos por parte de los municipios, se aplicará de manera supletoria la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato. 2. Aplicando la ley estatal en comento en los términos precisados, podemos definir el concepto adjudicación directa como el procedimiento administrativo a través del cual se asigna libremente a una persona un contrato para la adquisición, arrendamiento o enajenación de bienes, o para la contratación de servicios. 3. Por tanto, al ser la adjudicación un procedimiento de contratación pública debe cumplir con los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, economía, honradez, concurrencia, igualdad, publicidad, oposición y transparencia. De lo señalado en el párrafo que antecede, se enfatizan dos principios rectores de la contratación pública; el principio de igualdad, consistente en la posición que guardan los oferentes frente a la administración, así como la posición de cada uno de ellos frente a los demás; y el principio de oposición, entendido como la intervención de los interesados en las controversia generadas con motivo del procedimiento, facultándolos para impugnar las propuestas de los demás y, a su vez, para defender la propia. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario explicar que en la especie el procedimiento de adjudicación que nos ocupa, se llevó a cabo mediante convocatoria y con la cotización de tres proveedores. Así, cada una de las propuestas presentadas significaba para los interesados una expectativa de derecho, traducida en la posibilidad de que cada oferta se tomara en cuenta en condiciones de igualdad 55

56 y eventualmente se asignará el contrato de suministros a quien representara las mejores condiciones para el municipio en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad. Bajo este panorama, la autoridad podía aceptar o rechazar las ofertas presentadas sin responsabilidad alguna; empero, dada la expectativa de derecho generada con motivo de la participación de los proveedores y su intención de abastecer el suministro requerido, estaba obligada a respetar la legalidad del procedimiento. En este sentido, en caso de existir actos que vicien el procedimiento de adjudicación, los participantes cuentan con medios de impugnación para la defensa de sus intereses, el que debe entenderse como la facultad para lograr que la actuación administrativa se adecue a la ley, aunque no derive en un beneficio para ellos. De esta forma, es inconcuso que con la sola participación dentro de un procedimiento como el que ahora nos atañe no se genera el derecho improrrogable de que sea adjudicado el contrato respectivo y, en ese entendido, la administración pública municipal puede aceptar o rechazar las ofertas que se le hagan sin responsabilidad alguna siempre y cuando respete las formalidades del procedimiento y observe las disposiciones legales aplicables; sin embargo, sí se adquiere un derecho subjetivo a tener una competencia justa que se traduce en que el procedimiento de adjudicación se desarrolle con sujeción a las bases de la convocatoria y a sus principios rectores. Luego, los participantes perdidosos pueden inconformarse ante este Tribunal demandando la nulidad del fallo de la adjudicación que se haya emitido dentro de un procedimiento desarrollado sin seguir las formalidades debidas o en el cual no se hubieren respetado los principios que lo rigen, pues dicha determinación constituye una resolución de naturaleza administrativa dictada por una autoridad de la administración pública municipal, apoyada en disposiciones de orden público y de interés general susceptible de ser impugnada vía el proceso administrativo regulado en el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. En estas condiciones, si por una parte la autoridad demandada emitió el fallo de la adjudicación directa con cotización de tres proveedores llamada adquisición de suministro e instalación de cámara de refrigeración para el rastro municipal y, por otro lado, la parte actora alega violaciones en el procedimiento que trasgreden su derecho a tener una participación igualitaria en la elección de las propuestas, con lo 56

57 que considera se afecta su interés jurídico; es evidente la procedencia del proceso en que se actúa, a fin de determinar la efectividad de tales argumentos y resolver lo legalmente conducente. Por lo anterior, es innegable que la parte actora sí goza de interés jurídico para demandar la nulidad del fallo que puso fin al procedimiento de adjudicación, pues como ya se ha sustentado, el derecho de los participantes se centra en la garantía de que el procedimiento sea llevado a cabo y resuelto observando las disposiciones legales aplicables; de tal modo que si a consideración de la empresa accionante el procedimiento no siguió dicha pauta, puede acudir ante esta instancia jurisdiccional a efecto de hacer valer argumentos respecto de las violaciones que hubieren podido constituirse en su perjuicio. Cabe indicar que el hecho de que tales violaciones se denuncien hasta la emisión del fallo, no implica el consentimiento de aquéllas, pues la existencia de una irregularidad dentro del procedimiento será materializada hasta la emisión de la resolución definitiva en la que se determine no adjudicarle el contrato de suministros, por lo que hasta ese momento el interesado se encuentra en posibilidad de controvertir la legalidad de la decisión y en su caso alegar alguna violación dentro del procedimiento. II. Por otro lado, el Oficial Mayor de San Felipe aduce que en esta instancia se actualiza también la causal de improcedencia prevista en la fracción II, del artículo 261 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato; en virtud de que la resolución impugnada ya fue ejecutada, y derivado de ello, estamos en presencia de un acto consumado de modo irreparable, en la medida que ha producido todos sus efectos físicos y materiales. En este contexto, afirma la autoridad demandada que ya se suscribió el contrato de suministros con el proveedor; ya se entregó e instaló la cámara de refrigeración objeto de la adjudicación; y ya se pagó la contraprestación convenida por dicho bien. De ahí que ya no puedan ser restituidas las consecuencias generadas por la ejecución de la decisión controvertida. Resulta infundado el argumento que precede, por los motivos siguientes: Los artículos 261, fracción II, y 262, fracción II, ambos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, señalan lo siguiente: 57

58 Artículo 261. El proceso administrativo es improcedente contra actos o resoluciones: [ ] II. Que se hayan consumado de un modo irreparable; [ ] Artículo 262. En el proceso administrativo procede el sobreseimiento cuando: [ ] II. Durante el proceso apareciere o sobreviniere alguna de las causas de improcedencia a que se refiere el artículo anterior; [ ] De los preceptos legales invocados, se desprende que como causa de improcedencia del proceso administrativo se considera el hecho de que el acto o resolución impugnados se encuentren consumados de manera irreparable. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia definen a los actos consumados como aquéllos que han realizado en forma íntegra sus efectos, es decir, aquéllos cuya finalidad perseguida se ha obtenido en todas sus consecuencias jurídicas. Para efectos de la procedencia del proceso administrativo los actos consumados, atendiendo a su naturaleza y efectos, se clasifican en: a) actos consumados de modo reparable; y b) actos consumados de modo irreparable. Los primeros, son aquéllos que a pesar de haberse realizado en todos sus efectos y consecuencias pueden ser reparados por medio del proceso administrativo, es decir, que la ejecución o consumación del acto puede ser restituida o reparable al obtenerse una sentencia favorable, de ahí el que proceda el proceso administrativo en contra de actos consumados de modo reparable. En cambio, los actos consumados de modo irreparable son aquéllos 58

59 que al realizarse en todos y cada uno de sus efectos y consecuencias, física y materialmente ya no pueden ser restituidos al estado en que se encontraban antes de las violaciones reclamadas, motivo por el cual resulta improcedente el proceso administrativo en términos de la fracción II, del artículo 261 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Bajo esta tesitura, para determinar si se está en presencia de un acto consumado de modo reparable o irreparable, se debe atender a los efectos y consecuencias de su ejecución. Así tenemos que los efectos y consecuencias del acto reclamado ya ejecutado no pueden circunscribirse al tiempo o momento de su ejecución para determinar la procedencia del proceso administrativo, porque llegaríamos al extremo de que cualquier acto por el solo hecho del transcurso del tiempo en su realización, por no retrotraerse éste, es un acto consumado de modo irreparable, cuando la restitución del acto ejecutado es factible aun cuando sea en otro tiempo y momento. Resulta esto así, si consideramos que los actos consumados de modo irreparable hacen improcedente el proceso administrativo porque ni física ni materialmente, puede obtenerse la restitución de los actos reclamados. Lo que significa que la naturaleza de los actos consumados para efectos del proceso administrativo debe atender a la reparabilidad física y material de los mismos, es decir, al hecho de que el demandante pueda gozar jurídica y nuevamente del derecho que tiene tutelado, y que le fue transgredido, igual que antes de las violaciones cometidas, pero no por cuestiones de tiempo o del momento de su ejecución porque el tiempo no rige la materialización física y restituible de los actos ejecutados (actos consumados). Atento a lo predicho, deviene obligado efectuar el análisis de las constancias aportadas por la autoridad demandada a fin de verificar si el fallo impugnado se encuentra consumado de modo irreparable, al tenor de los argumentos vertidos. Ello obedece, a que las causas de improcedencia constituyen aspectos que impiden analizar el fondo de la controversia planteada, es decir, la legalidad del acto o resolución impugnados; consecuentemente, dada la trascendencia de sus efectos dentro del proceso administrativo, dichas causales deben estar demostradas plenamente y no inferirse con base en presunciones. 59

60 Sustenta el razonamiento anterior, la tesis aislada I.9o.A.149 A 1, de rubro y texto siguientes: JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. PARA QUE SE ACTUALICEN LAS CAUSAS DE IMPROCEDENCIA ES NECESARIO QUE SE ENCUENTREN PLENAMENTE DEMOSTRADAS Y NO SE INFIERAN CON BASE EN PRESUNCIONES. De conformidad con la jurisprudencia sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 35, Volumen 84, Tercera Parte, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, cuyo rubro es: IMPROCEDENCIA DEL AMPARO. DEBE PROBARSE PLENAMENTE Y NO APOYARSE EN PRESUNCIONES., las causales de improcedencia en el juicio constitucional deben estar plenamente demostradas y no inferirse con base en presunciones. En esa medida y considerando que en el juicio de nulidad, las causales de improcedencia tienen la misma naturaleza que en el juicio de garantías, al ser de orden público y de estudio preferente, debe operar también la misma regla; por lo que, para que éstas se actualicen en el juicio contencioso administrativo es necesario que se encuentren plenamente demostradas, y no se infieran con base en presunciones. Por tanto, si existe un indicio de que se actualiza una hipótesis de improcedencia que pudiera generar el sobreseimiento en el juicio, dada la trascendencia de ello, es necesario que la Sala Fiscal, incluso oficiosamente, se allegue de las pruebas necesarias para resolver si se configura dicha hipótesis, ya que de ser así, la consecuencia sería no analizar el fondo del asunto. Así, del análisis efectuado a las pruebas ofrecidas por la autoridad demandada, específicamente, de las copias certificadas del contrato de suministros OM/ , de 26 veintiséis de julio de 2017 dos mil diecisiete (fojas 166 a 171); del oficio sin número de 5 cinco de septiembre del mismo año (foja 115-bis) suscrito por el Director de Servicios Públicos Municipales y por el Administrador del Rastro Municipal, ambos de San Felipe; y de la factura número 2308, también de 5 cinco de septiembre de 2017 dos mil diecisiete (foja 119); documentales que hacen fe de la existencia de sus originales y adquieren valor probatorio pleno al no haber sido objetadas en términos de los artículos 86 y 123 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se obtiene lo siguiente: El municipio de San Felipe y ******* suscribieron el 26 veintiséis de 1 Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, Julio de 2011, página Número de registro:

61 julio de 2017 dos mil diecisiete, el contrato de suministros número OM/ ; Derivado de ese acuerdo de voluntades, el proveedor se obligó a realizar la entrega de la cámara de refrigeración dentro de los 30 treinta días hábiles posteriores a la firma del contrato (cláusula primera); Por su parte el municipio aludido, se obligó a entregar como contraprestación la cantidad de $568, (quinientos sesenta y ocho mil ochocientos cuarenta y siete pesos 76/100 M.N.); suma que se cubriría a más tardar dentro de los 20 veinte días naturales siguientes a la entrega del bien (cláusula tercera); El 5 cinco de septiembre de 2017 dos mil diecisiete, se realizó la entrega de la cámara de refrigeración objeto de la adjudicación, misma que fue registrada con el número de inventario ; y El mismo 5 cinco de septiembre de 2017 dos mil diecisiete, se emitió la factura que ampara el pago por el servicio de suministro e instalación de la cámara de refrigeración en el rastro municipal de San Felipe. De lo anterior, es dable concluir que en este asunto estamos en presencia de un acto consumado, en la medida que ya fue celebrado el contrato de suministros; ya se entregó la cámara de refrigeración y se instaló en el rastro municipal de San Felipe; y, ya fue pagada la contraprestación respectiva; sin embargo, no se trata de un acto consumado de modo irreparable, pues derivado de los efectos de la resolución cuestionada y dada la naturaleza del bien adquirido es física y legalmente posible volver las cosas al estado que guardaban antes de la conculcación. Por tanto, es viable que la parte actora promueva el proceso administrativo, ya que en caso de ser procedentes las alegaciones que hace, es posible restituirla en el goce de las prerrogativas que considera violadas, debido a que esta instancia jurisdiccional persigue un fin práctico, lo cual condiciona su procedencia a la posibilidad de que la sentencia que en la misma se dicte pueda producir el restablecimiento del demandante en el pleno goce del derecho vulnerado. III. Finalmente, el tercero con derecho incompatible sostiene que se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fracción IV, del artículo 261, en relación con el diverso numeral 263, párrafo primero, 61

62 ambos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Ello es así, pues aduce que la resolución impugnada se le notificó a la parte actora el 14 catorce de julio de 2017 dos mil diecisiete; y la demanda se presentó ante este Tribunal el 8 ocho de septiembre de la misma anualidad. Atento a lo indicado, considera el tercero que el ocurso de mérito se presentó de manera extemporánea. Resulta infundado el planteamiento expuesto por las causas siguientes: Los artículos 261, fracción IV, y 263, primer párrafo, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, prevén lo siguiente: Artículo 261. El proceso administrativo es improcedente contra actos o resoluciones: [ ] IV. Respecto de los cuales hubiere consentimiento expreso o tácito, entendiendo que se da este último únicamente cuando no se promovió el proceso administrativo ante el Tribunal o los Juzgados, en los plazos que señala este Código; [ ] Artículo 263. La demanda deberá presentarse por escrito o en la modalidad de juicio en línea ante el Tribunal; y por escrito ante el Juzgado respectivo, dentro de los treinta días siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación del acto o resolución impugnado o a aquél en que se haya ostentado sabedor de su contenido o de su ejecución, con las excepciones siguientes: [ ] De los numerales plasmados se advierten dos situaciones relevantes: 1. El proceso administrativo es improcedente contra actos o resoluciones respecto de los cuales hubiere consentimiento expreso o tácito, entendiendo que se da este último únicamente cuando no se promovió 62

63 el proceso administrativo en los plazos que señala el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. 2. Por regla general el término para promover el proceso administrativo, será de treinta días, cuyo cómputo depende de la forma en que el actor se haya impuesto del acto controvertido; esto es, a partir del día siguiente a aquél en que haya surtido efectos la notificación del acto o resolución impugnados, o bien, a partir del día siguiente a aquél en que se haya ostentado sabedor del contenido del acto impugnado o de su ejecución. Atento a lo anterior, es menester precisar que el fallo cuestionado se notificó el 14 catorce de julio de 2017 dos mil diecisiete, según se desprende del dicho de la parte actora y del reconocimiento tácito de la autoridad, quien al respecto no plateo controversia alguna; por lo que dicha notificación surtió sus efectos legales el día hábil siguiente -1 uno de agosto de 2017 dos mil diecisiete-; en consecuencia, el plazo para presentar la demanda inició el 2 dos inmediato posterior; y concluyó el 13 trece de septiembre del mismo año. Habiéndose presentado el escrito de mérito el 8 ocho de septiembre de 2017 dos mil diecisiete, mediando entre las fechas de notificación de la resolución y la de presentación de la demanda, los días 15 quince, 16 dieciséis, 22 veintidós, 23 veintitrés, 29 veintinueve y 30 treinta de julio; 5 cinco, 6 seis, 12 doce, 13 trece, 19 diecinueve, 20 veinte, 26 veintiséis y 27 de agosto; y 2 dos, 3 tres, 9 nueve y 10 diez de septiembre de 2017 dos mil diecisiete, inhábiles por ser sábados y domingos; los días 17 diecisiete, 18 dieciocho, 19 diecinueve, 20 veinte, 21 veintiuno, 24 veinticuatro, 25 veinticinco, 26 veintiséis, 27 veintisiete y 28 veintiocho de julio de 2017 dos mil diecisiete, inhábiles por corresponder al primer periodo vacacional de este Tribunal; así como el 31 treinta y uno de julio y 5 cinco de septiembre de la misma anualidad, inhábiles por la Festividad del Día de la Cueva, San Ignacio de Loyola y por la Conmemoración del XXX (treinta) Aniversario de este órgano jurisdiccional, respectivamente; ello de conformidad con el Calendario Oficial de Labores 2017 dos mil diecisiete de este órgano de control de legalidad. Del cómputo que precede, se observa que contrario a lo afirmado por el tercero, la demanda sí fue presentada dentro del plazo establecido en el artículo 263, primer párrafo, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Por todo lo expuesto en este considerando, NO ES PROCEDENTE SOBRESEER en esta instancia. 63

64 CUARTO. Argumentos de las partes. No se transcribirán los argumentos de las partes, de conformidad con la jurisprudencia 2a./J. 58/ de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN. QUINTO. Estudio oficioso de la competencia. No se analizarán los conceptos de impugnación esgrimidos por la parte actora, ya que este órgano jurisdiccional oficiosamente advierte que la autoridad demandada carece de competencia para aplicar la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato; así como de atribuciones legales para convocar, sustanciar y resolver el procedimiento de adjudicación directa con cotización de tres proveedores intitulada adquisición de suministro e instalación de cámara de refrigeración para el rastro municipal. Al respecto, se estima necesario puntualizar que la competencia es una cuestión de orden público que debe ser analizada de oficio acorde a lo dispuesto por el artículo 302, fracción I, y último párrafo, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que prevé: Artículo 302. Se declarará que un acto o resolución es nulo, cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: I.- Incompetencia del servidor público que lo haya dictado, ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva; [ ] El juzgador podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de la autoridad para dictar el acto impugnado y la ausencia total de fundamentación o motivación en el mismo. En esta línea de pensamiento, el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su primer párrafo, exige que todo acto de molestia conste en un mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento. Tal precepto consagra el principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico, por virtud del cual las autoridades del poder público sólo están facultadas para hacer lo que la ley expresamente les permite, a efecto de 2 Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, Mayo de 2010, página 830. Número de registro electrónico:

65 dar seguridad jurídica a los gobernados. Precisamente por lo anterior, el legislador estableció que en aquellos casos en los que no habiéndose formulado motivos de inconformidad sobre la incompetencia de la autoridad que haya dictado, ordenado o tramitado el acto o resolución impugnada, las Salas de este Tribunal podrán pronunciarse de oficio sobre el tema cuando adviertan ese vicio de ilegalidad. Ahora bien, como se adelantó líneas arriba, el Oficial Mayor de San Felipe carece de competencia para iniciar, tramitar y decidir el procedimiento de adjudicación con base en la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato; ello se afirma por las consideraciones jurídicas que enseguida se exponen: Los artículos 115, fracción II, incisos a y e, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 106 y 117, fracción I, de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato; 1, 2 y 3 de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato; y 2, 3, 4, 76, fracción I, inciso b, y fracción IV, inciso i, 139, fracción VIII, 202, fracción V, 229, 230, 231, 232, 236 y 240 de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato, establecen lo siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS [ ] Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes: [ ] II. Los municipios estarán investidos de personalidad jurídica y manejarán su patrimonio conforme a la ley. Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Estados, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, que organicen la administración pública municipal, regulen las 65

66 materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal. El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo anterior será establecer: a) Las bases generales de la administración pública municipal y del procedimiento administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los órganos para dirimir las controversias entre dicha administración y los particulares, con sujeción a los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad; [ ] e) Las disposiciones aplicables en aquellos municipios que no cuenten con los bandos o reglamentos correspondientes. [ ] CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO [ ] Artículo 106. El Municipio Libre, base de la división territorial del Estado y de su organización política y administrativa, es una Institución de carácter público, constituida por una comunidad de personas, establecida en un territorio delimitado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo en su Gobierno Interior y libre en la administración de su Hacienda. [ ] Artículo 117. A los Ayuntamientos compete: I. Aprobar, de acuerdo con las Leyes en materia municipal que expida el Congreso del Estado; los Bandos de Policía y Gobierno, Reglamentos, Circulares y disposiciones administrativas de observancia general; que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal; [ ] 66

67 LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés general y tiene por objeto regular, controlar y vigilar los actos y contratos que lleven a cabo y celebren los sujetos de esta ley, en materia de adquisiciones, enajenaciones y arrendamientos de bienes muebles e inmuebles y de prestación de servicios. Artículo 2. Son sujetos de esta ley, las siguientes autoridades: I. El Poder Ejecutivo, a través de las dependencias; II. El Poder Judicial; III. El Poder Legislativo; IV. Los organismos autónomos; y V. Las entidades paraestatales. Artículo 3. Las personas físicas o morales que ocurran como licitantes o postores y aquéllas que obtengan el carácter de proveedores se sujetarán en lo conducente, a las disposiciones de esta ley. LEY ORGÁNICA MUNICIPAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO [ ] Artículo 2. El Municipio libre es una institución de orden público, base de la división territorial y de la organización política y administrativa del Estado, constituido por una comunidad de personas, establecida en un territorio determinado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo en su régimen interior y con libre administración de su hacienda. Artículo 3. El Municipio será gobernado y administrado por un Ayuntamiento, cuyos miembros se elegirán por sufragio universal, libre, secreto y directo, mediante los principios de mayoría relativa y de representación proporcional, de conformidad con la Constitución Política para el Estado de Guanajuato y al Código de Instituciones y Procedimientos 67

68 Electorales para el Estado de Guanajuato. Artículo 4. La autoridad municipal únicamente puede hacer lo que la ley le concede y el gobernado todo lo que ésta no le prohíbe. Artículo 76. Los ayuntamientos tendrán las siguientes atribuciones: I. En materia de gobierno y régimen interior: [ ] b) Aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal que expida el Congreso del Estado, los bandos de policía y buen gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general, que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal; [ ] IV. En materia de Hacienda Pública Municipal: [ ] i) Emitir las normas generales para la aprobación de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios de bienes muebles e inmuebles; y [ ] Artículo 139. Son atribuciones del Contralor Municipal: [ ] VIII. Vigilar que las adquisiciones, enajenaciones y arrendamientos de los bienes muebles e inmuebles que realice el Ayuntamiento y la prestación de servicios públicos municipales, se supediten a lo establecido por esta Ley; [ ] 68

69 Artículo 202. Son bienes destinados a un servicio público: [ ] V. Cualesquiera otros adquiridos por procedimientos de derecho público. Artículo 229. Para el desempeño de las funciones de la administración pública municipal, el Ayuntamiento aprobará las disposiciones administrativas relativas a las adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios relacionados con bienes muebles e inmuebles del Municipio. Artículo 230. Para los efectos del artículo anterior, se creará un comité de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios, el cual se integrará con un regidor de cada una de las diversas fuerzas políticas que constituyan el Ayuntamiento y los servidores públicos que determine el mismo. A las reuniones del comité de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios se convocará al Contralor Municipal quien deberá asistir y tendrá derecho a voz. Artículo 231. El comité de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios, tendrá las siguientes atribuciones: I. Celebrar concursos para la adjudicación de contratos, en los términos aprobados por el Ayuntamiento; II. Proponer modificaciones a las disposiciones administrativas aprobadas por el Ayuntamiento; III. Proponer al Ayuntamiento, previo dictamen, la rescisión de contratos por caso fortuito o fuerza mayor, el pago de indemnizaciones a los proveedores que, en su caso, se consideren procedentes, así como las sanciones que correspondan a los proveedores que hayan incurrido en incumplimiento parcial o total de contratos; IV. Publicar en un diario con circulación en el municipio, la convocatoria del concurso sobre adquisiciones de bienes, de conformidad con las bases aprobadas por el Ayuntamiento; 69

70 V. Realizar las licitaciones públicas conducentes; y VI. Las demás que apruebe el Ayuntamiento. Artículo 232. En lo no previsto en esta materia, se aplicará supletoriamente, la Ley de Adquisiciones, Enajenaciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios del Sector Público en el Estado de Guanajuato. Artículo 236. Los ayuntamientos están facultados para elaborar, expedir, reformar y adicionar, de acuerdo con las leyes en materia municipal que expida el Congreso del Estado, los bandos de policía y buen gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general, que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal. Artículo 240. Los bandos de policía y buen gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general, para ser válidos, deberán ser aprobados por mayoría calificada del Ayuntamiento y publicados en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. De los arábigos reproducidos se obtienen las siguientes premisas fundamentales: 1. Los Estados de la República Mexicana adoptarán para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa el municipio libre. 2. Por municipio debemos entender la institución de carácter público constituida por una comunidad de personas, establecida en un territorio delimitado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo en su gobierno interior y libre en la administración de su hacienda. 3. En acatamiento al principio de legalidad, el municipio únicamente puede hacer lo que la ley le concede y su patrimonio debe manejarse conforme a la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato. 4. Como institución de carácter público, el municipio es gobernado y administrado por un Ayuntamiento. 70

71 Bajo este contexto, los Ayuntamientos están facultados en materia de gobierno y régimen interior para aprobar de acuerdo con las leyes en materia municipal que expida el Congreso del Estado, los bandos de policía y buen gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal. Igualmente esos cuerpos colegiados están facultados en materia de hacienda pública municipal, para emitir las normas generales para la aprobación de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios de bienes muebles e inmuebles. 5. En este orden de ideas, Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato establece de manera expresa que para el desempeño de las funciones de la administración pública municipal los Ayuntamientos deben aprobar las disposiciones administrativas relativas a las adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios relacionados con bienes muebles e inmuebles. Asimismo, dispone la ley en comento que para los efectos anteriores debe crearse un comité de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios, el cual se integrará con un regidor de cada una de las diversas fuerzas políticas que constituyan el Ayuntamiento y los servidores públicos que determine el mismo. Las reuniones del comité aludido, serán convocadas por el Controlar Municipal, quien debe asistir y tiene derecho a la voz; y además, se encargará de vigilar que las adquisiciones, enajenaciones y arrendamientos de los bienes muebles e inmuebles, que realice el Ayuntamiento se supedite a lo establecido en la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato. Dicho comité tiene por disposición legal las siguientes atribuciones: Celebrar concursos para la adjudicación de contratos, en los términos aprobados por el Ayuntamiento; Proponer modificaciones a las disposiciones administrativas aprobadas por el Ayuntamiento; Proponer al Ayuntamiento, previo dictamen, la rescisión de contratos por caso fortuito o fuerza mayor, el pago 71

72 de indemnizaciones a los proveedores que, en su caso, se consideren procedentes, así como las sanciones que correspondan a los proveedores que hayan incurrido en incumplimiento parcial o total de contratos; Publicar en un diario con circulación en el municipio, la convocatoria del concurso sobre adquisiciones de bienes, de conformidad con las bases aprobadas por el Ayuntamiento; Realizar las licitaciones públicas conducentes; y Las demás que apruebe el Ayuntamiento. 6. De esta manera, las adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contrataciones de servicios de bienes muebles e inmuebles municipales se rigen por las disposiciones administrativas que los Ayuntamientos aprueben; y únicamente en los casos no previstos en ellas, se aplicará supletoriamente la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato. La citada ley de contrataciones públicas es un mandamiento normativo de orden público e interés general que tiene por objeto regular, controlar y vigilar los actos y contratos que lleven a cabo y celebren los sujetos de esa ley en materia de adquisiciones, enajenaciones y arrendamientos de bienes muebles e inmuebles y de prestación de servicios. Son sujetos de la ley referida: a) El Poder Ejecutivo, a través de sus dependencias; b) El Poder Judicial; c) El Poder Legislativo; d) Los Organismos Autónomos; y e) Las Entidades Paraestatales. En congruencia con las directrices plasmadas, es innegable que la autoridad demandada carece de competencia para aplicar la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato, pues dicha ley no contempla a los municipios como sujetos obligados de la misma. Además, por mandamiento expreso de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato, los Ayuntamientos están facultados y constreñidos a aprobar sus disposiciones administrativas en materia de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios relacionados con bienes muebles e inmuebles. Situación que adquiere vital importancia, ya que en la especie el procedimiento de adjudicación directa con cotización de tres proveedores denominada adquisición de suministro e instalación de cámara de 72

73 refrigeración para el rastro municipal, se convocó, sustanció y decidió con base en las disposiciones normativas contenidas en la ley estatal aludida. No se soslaya, que en materia de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios de bienes muebles e inmuebles, la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato puede ser aplicada de manera supletoria en lo no previsto en las normas municipales; sin embargo, no puede sustituir las disposiciones administrativas que para tales efectos deben aprobar los Ayuntamientos de acuerdo con el artículo 76, fracción IV, inciso i, de la Ley de Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato. Bajo este panorama, la ley de contrataciones públicas multicitada no debió aplicarse como sustento legal del procedimiento administrativo de adjudicación; ya que lo procedente era haber desarrollado dicho procedimiento con sujeción a las disposiciones administrativas que para tal efecto debió aprobar el Ayuntamiento de San Felipe. De esta manera, la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato no puede otorgar al Oficial Mayor de San Felipe la competencia, atribuciones y facultades que la ley orgánica municipal de esta entidad federativa le ha conferido de manera expresa a los comités de adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos y contratación de servicios de bienes muebles e inmuebles. En tales condiciones, se concluye que el Oficial Mayor de San Felipe no es la autoridad competente para determinar la adjudicación del contrato de suministro e instalación de una cámara de refrigeración para el rastro de esa municipalidad. Por tanto, la resolución impugnada en esta instancia actualiza la causal de ilegalidad prevista por la fracción I, del artículo 302 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, razón por la cual lo procedente es decretar su NULIDAD TOTAL de conformidad con el artículo 300, fracción II, del citado código. Con fundamento en los artículos 1, 2, 6, y 9 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; 243, segundo párrafo, de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato; así como los numerales 1, fracción II, 249, 255, fracción I, 298, 299, 300, fracción II, y 302, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, es de resolverse y se: 73

74 RESUELVE ÚNICO. Se decreta la NULIDAD TOTAL de la resolución impugnada, de conformidad con las razones señaladas en el CONSIDERANDO QUINTO de esta sentencia. Notifíquese. En su oportunidad, archívese este expediente, como asunto totalmente concluido y dese de baja en el libro de registro de esta Tercera Sala. Así lo acordó y firma la licenciada Antonia Guillermina Valdovino Guzmán, Magistrada de la Tercera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; actuando legalmente asistida por la Secretaria de Estudio y Cuenta, licenciada Diana Ivett Calderón Romero, quien da fe. 74

75 RESOLUCION DE UN RECURSO DE RECLAMACIÓN ASUNTO Vistos los autos del toca 04/18 PL, relativo al recurso de reclamación interpuesto por el Subprocurador Fiscal de Asuntos Contenciosos y Resoluciones de la Procuraduría Fiscal del Estado de la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Gobierno del Estado de Guanajuato autorizado de las autoridades demandadas-, en contra de la sentencia dictada por la Magistrada de la Tercera Sala en el proceso administrativo número 1457/3ªSala/16, mediante la cual se decretó la nulidad total del acto impugnado; ha llegado el momento de resolver lo que en derecho procede. ANTECEDENTES Primero. Promoción del recurso. Por escrito presentado el 15 quince de noviembre de 2017 dos mil diecisiete, se promovió recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución. Segundo. Trámite. Mediante acuerdo emitido el día 4 cuatro de enero del presente año, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala. Tercero. Turno. El 7 siete de febrero de 2018 dos mil dieciocho, se tuvo a la parte actora por desahogando la vista concedida, y se ordenó remitir los autos al Ponente. CONSIDERANDO Primero. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con el artículo 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción II, 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Segundo. Procedencia. Del toca en comento se desprende que se reunieron los requisitos previstos en los dispositivos legales invocados en el considerando anterior. 75

76 Tercero. Expresión de agravios. El recurrente invoca textualmente como agravios, los siguientes: «Único. Causa agravio a mi representada la sentencia hoy reclamada pronunciada por el Magistrada Propietaria de la Tercera Sala de ese Tribunal, toda vez que vulnera los principios de igualdad, congruencia y exhaustividad que deben observar las sentencias emitidas dentro de los procesos administrativos, contraviniéndose lo previsto por los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 110, párrafo primero, fracción III del Código Fiscal cara el Estado de Guanajuato. Lo anterior es así, pues en la sentencia que ahora reclamada violenta la fórmula de resolución admitida y vigente por nuestro sistema jurídico nacional para resolver controversias jurisdiccionales, el cual establece una paridad procesal, por lo que el órgano encargado de la impartición de justicia debe emitir la sentencia que resuelva la controversia fundándola en derecho resolviendo lo que proceda acorde a los razonamientos expuestos y el texto literal de la Ley. En este sentido, cabe señalar que en la sentencia que se reclama, la Tercera Sala de ese Tribunal señala como fundado el concepto de impugnación manifestado por la actora, en el que la parte actora arguye la falta de motivación en el requerimiento de las obligaciones omitidas de impuesto sobre nóminas con número de folio OR/01/37A/0005/2016, de fecha 13 de mayo de 2016, emitida por la Oficina Recaudadora de Silao, Guanajuato en tanto que a su juicio, la autoridad exactora señaló que:... A LA FECHA NO SE TIENE REGISTRADO EL CUMPLIMIENTO DE LA(S) OBLIGACIÓN(ES) QUE A CONTINUACIÓN, SE SEÑALA(N): ( ) DECLARACIÓN MENSUAL DEL IMPUESTO SOBRE NÓMINAS ENERO , sin expresar ningún otro detalle deja en estado de indefensión a la impetrante al no conoce de manera cierta cuál es la causa de infracción, pues no se dan los elementos mínimos para comprender por qué se cometió el incumplimiento. Asimismo, alude la Juzgadora que a efecto de que la autoridad exactora cumpliera con una debida motivación, tal y como lo especificó la actora, se encontraba obligada a señalar por qué la se encontraba obligada a la presentación de declaraciones mensuales, hasta cuándo tenía para su cumplimiento, si ya se le había notificado la determinación de dicho crédito, cuál operación aritmética realizó para arribar a la cantidad que señala como multa, pues no basta con el señalamiento efectuado dado que su obligación es precisar la razones particulares y circunstancias por las cuales se percató de la comisión del incumplimiento que constituyen una infracción a las normas fiscales. 76

77 En atención a lo anterior, refiere que al resultar ilegal el acto combatido consistente en el requerimiento de obligaciones omitidas citado, y por lo tanto también la multa impuesta, al considerar que la autoridad no asentó las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas por las cuales discurrió que la actora debía ser sancionada, por lo que declaró la nulidad total del requerimiento y de la multa impuesta en consecuencia, considerando con ello que se tienen por satisfechas las pretensiones de la actora, toda vez que al declararse la nulidad del acto combatido, la multa y los honorarios de notificación quedaron sin efecto, por lo que no existe razón alguna para continuar con el procedimiento administrativo de ejecución que se le pretendió iniciar a la accionante con motivo del acto impugnado. De lo expuesto, se estima que la consideración de la A quo no se emitió conforme a derecho, como se demostrará a continuación: En primer orden, que si bien es cierto para la debida legalidad del requerimiento de obligaciones omitidas, como cualquier acto emitido por la autoridad, resulta imprescindible que se encuentre fundado y motivado, además de contener otros requisitos de los dispuestos en el artículo 110 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato; sin embargo, hay que precisar que el alcance de la fundamentación y motivación de tal acto para el ejercicio de las facultades ejercidas por la autoridad emisora, no llega al extremo de que en él, se señale de dónde provienen tales obligaciones atribuidas al gobernado, toda vez que la actora no puede alegar el desconocimiento respecto de ellas, ya que ella misma es quién se presupone acudió a la autoridad a darse de alta como contribuyente efecto a ciertas obligaciones fiscales, situación que en momento alguno negó en su demanda, concluyéndose que es de ahí de donde se conoció que el contribuyente se encuentra sujeto a las obligaciones fiscales que se revisan y exigen. Luego entonces, no obstante que la autoridad señaló en el requerimiento combatido la obligación de la actora y el periodo, al cita en dicho requerimiento que no se tenía registrado el cumplimiento de la obligación consistentes en la DECLARACIÓN MENSUAL DEL IMPUESTO SOBRE NÓMINAS ENERO 2016, así como lo preceptos legales aplicables, señalando para ello: ARTÍCULOS 1, 2, PRIMER PÁRRAFO, 6, PRIMER PÁRRAFO, Y 7, FRACCIÓN III, DE LA LEY DE HACIENDA PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO, CAPÍTULO II.2.1 y II.2.2 DE LA RESOLUCIÓN MISCELÁNEA FISCAL 2016 PUBLICADA N EL PERIÓDICO OFICIAL DEL ESTADO DE GUANAJUATO EL DÍA 29 DE DICIEMBRE DE Por lo anterior, la precisión por parte de la autoridad no debe llegar al 77

78 extremo de exigir una mayor circunstanciación en relación al porqué el contribuyente está sujeto a la obligación exigida; máxime que uno de los elemento claves del Estado de derecho es la presunción legal de que a nadie le es permitido ignorar las leyes y se presume que los gobernados las conocen cuando están publicadas; en tal razón, es que resulte tan obligatorio el conocimiento de cuáles son las obligaciones que como contribuyente tiene de acuerdo a su régimen fiscal inscrito, que su incumplimiento constituye infracciones reguladas en los diversos ordenamientos citados en la resolución impugnada; de ahí que se concluye que resulta contraria a derecho la consideración de la Sala en la sentencia que se recama. En ese orden de ideas, se advierte que de la lectura que se realice al requerimiento de obligaciones omitidas, la autoridad ejecutora refiere que no se tiene cumplimiento de la obligación de *******, ahora actora, señalando para ello cuál es dicha obligación, que es la declaración mensual del impuesto sobre nóminas, y los preceptos legales en los que se sustenta dicha obligación, los cuales ya fueron citados, y entre los cuales la autoridad exactora citó el artículo 7, fracción III de la Ley de Hacienda para el Estado de Guanajuato ( ) A su vez, en dicho requerimiento la oficina exactora señaló el artículo 70, primer párrafo, fracción III, 85 y 100 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, en los cuáles se sustentó para exigir la presentación de la declaración (como obligación omitida), el motivo por el cual se encuentra sujeta a una infracción debido a su omisión en su obligación y el procedimiento previsto en ley para la determinación de la multa aplicable a la infracción cometida, como se desprende de ( ) de dichos preceptos legales: ( ) De lo expuesto, se desprende que contrario a lo señalado por la A quo el requerimiento de obligaciones omitidas que nos ocupa, si se encuentra debidamente motivado, pues como se señaló en supra líneas, la autoridad fue clara en establecer lo que requería y respecto de qué periodos, así como los preceptos legales en los que se fundamentó tal requerimiento, por lo que la anterior precisión por parte de la autoridad no debe llegar al extremo de exigir una mayor circunstanciación y fundamentación, pues como ya se dijo bajo el principio de que todos los ciudadanos conocen las leyes, se puede presumir que el contribuyente sabe cuáles son las obligaciones adquiridas por él al registrarse y dar su domicilio fiscal ante la autoridad t mérito, además de ser una obligación que contrae según el artículo 6º del Código para el Estado de Guanajuato, de tal suerte que no se puede sostener el desconocimiento de las disposiciones que normen los medios, formatos y demás condiciones en que debe dar cumplimiento 78

79 a sus obligaciones fiscales; lo anterior es así, ya que ciertamente, uno de los elementos claves del Estado de derecho es la presunción legal de que a nadie le es permitido ignorar las leyes y se pres me que los gobernados las conocen cuando están publicadas. Sirve de sustento a lo expuesto la tesis VI-TASR-XXXVII, sustentada por la Tercera Sala Regional del Norte Centro II del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, consultable en la revista de dicho Tribunal, Sexta Época, Año III, No. 31, Julio 2010, página: 238 rubro y texto: «REQUERIMIENTOS DE OBLIGACIONES QUE PRECEDEN A MULTAS FORMALES.- CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS LEGALES DE MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN» Asimismo, sustenta los anteriores razonamientos la tesis VI-TASR- XXXVII-138, sustentada por la Tercera Sala Regional del Norte Centro II del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa consultable la revista de dicho Tribunal, Sexta Época, Año III, No. 30, Junio 2010, página: 248, rubro y texto: «REQUERIMIENTO DE OBLIGACIONES OMITIDA PARA SU DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN NO ES NECESARIO PRECISAR LA RAZÓN POR LA CUAL EL CONTRIBUYENTE SE ENCUENTRA SUJETO A LAS OBLIGACIONES EXIGIDAS EN EL ACTO» Por lo antes expuesto, se solicita a ese Pleno revoque la sentencia materia de revisión y en su lugar ordene a la Sala Juzgadora la emisión de una nueva resolución en la que se resuelva conforme a derecho corresponde» Cuarto. Antecedentes. Previo al estudio del agravio expuesto por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto: El 29 veintinueve de junio de 2016 dos mil dieciséis, la ciudadana *******, acudió ante este Tribunal a demandar la multa impuesta por la Jefa de la Oficina Recaudadora adscrita a la Secretaria de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato. El proceso por orden de turno le tocó conocer a la Tercera Sala, quien el 23 veintitrés de octubre de 2017 dos mil diecisiete, decretó la nulidad total del acto combatido. Inconforme con lo anterior, la autoridad demandada recurrió la sentencia. Quinto. Estudio de los agravios planteados. Este Pleno considera fundado 79

80 pero inoperante el único agravio expuesto por el recurrente, bajo los siguientes motivos y fundamentos. En esencia, señala la autoridad recurrente que de la interpretación de los artículos 7, fracción III, de la Ley de Hacienda para el Estado de Guanajuato; 70, primer párrafo, fracción III, 85 y 100 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, así como de las tesis sustentadas por Tercera Sala Regional del Norte Centro II del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el requerimiento impugnado en el proceso de origen, sí se encuentra debidamente motivado, pues la autoridad fue clara en establecer lo que requería y respecto de qué periodos, así como los preceptos legales en los que se fundamentó tal requerimiento, en el entendido que la precisión por parte de la autoridad no debe llegar al extremo de exigir una mayor circunstanciación y fundamentación, pues bajo el principio de que todos los ciudadanos conocen las leyes, se puede presumir que el contribuyente sabe cuáles son las obligaciones adquiridas por él al registrarse y dar su domicilio fiscal ante la autoridad de mérito. Como lo señala la autoridad que recurre, los actos de molestia emitidos por las autoridades fiscales tienen que estar fundados y motivados de conformidad con el artículo 16 constitucional, pero además por disposición del artículo 110, fracción III, del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato. Resulta aplicable al caso la tesis utilizada por la autoridad fiscal, cuyo rubro señala: «REQUERIMIENTO DE OBLIGACIONES OMITIDA PARA SU DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN NO ES NECESARIO PRECISAR LA RAZÓN POR LA CUAL EL CONTRIBUYENTE SE ENCUENTRA SUJETO A LAS OBLIGACIONES EXIGIDAS EN EL ACTO. Para la debida legalidad del Requerimiento de Obligaciones omitidas, como cualquier acto emitido por la autoridad, resulta imprescindible que se encuentre fundado y motivado, además de contener otros requisitos de los dispuestos en el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación; sin embargo, hay que precisar que el alcance de la fundamentación y motivación de tal acto para el ejercicio de las facultades ejercidas por la autoridad emisora, no llega al extremo de que en él, se señale de dónde provienen tales obligaciones atribuidas al gobernado, toda vez que el actor no puede alegar el desconocimiento respecto de ellas, ya que él mismo es el que se presupone acudió a la autoridad a darse de alta como contribuyente afecto a ciertas obligaciones fiscales, 80

81 situación que en momento alguno niega, concluyéndose que es de ahí de donde se conoció que el contribuyente se encuentra sujeto a las obligaciones fiscales que se revisan y exigen. Luego entonces, no obstante que la autoridad señaló en el requerimiento combatido qué era lo que solicitaba y respecto de qué periodos, así como los preceptos legales aplicables, la anterior precisión por parte de la autoridad no debe llegar al extremo de exigir una mayor circunstanciación en relación al porqué el contribuyente está sujeto a la obligación exigida, ya que bajo el principio de que todos los ciudadanos conocen las leyes, se puede presumir que el contribuyente sabe cuáles son las obligaciones adquiridas por él al registrarse y dar su domicilio fiscal ante la autoridad de mérito, de tal suerte que no se puede sostener el desconocimiento de dónde y porqué motivos se encuentra sujeta a las obligaciones atinentes a su situación fiscal; máxime que uno de los elementos claves del Estado de derecho es la presunción legal de que a nadie le es permitido ignorar las leyes y se presume que los gobernados las conocen cuando están publicadas; en tal razón, es que resulte tan obligatorio el conocimiento de cuáles son las obligaciones que como contribuyente tiene de acuerdo a su régimen fiscal inscrito, que su incumplimiento constituye infracciones reguladas en los diversos ordenamientos citados en la resolución impugnada; de ahí que se concluyan por demás infundados los argumentos efectuados por el actor.» De igual, forma por encontrase relacionada con el tema, es ilustrativa la siguiente tesis, emitida por el ahora Tribunal Federal de Justicia Administrativa, cuyo rubro y texto señalan: «REQUERIMIENTO DE OBLIGACIONES, SU FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- Para cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación previstos por el artículo 38, fracción IV del Código Fiscal de la Federación, en un requerimiento de obligaciones, basta que la autoridad haya identificado con precisión la obligación que se requiere, esto es, la declaración que fue omitida, el periodo de la misma, así como la disposición legal que prevé tal obligación, como los fundamentos que le otorguen la competencia material y territorial para formular el requerimiento, pues con tales elementos la actora está en oportunidad de constatar si efectivamente la autoridad tiene competencia para emitir el acto, así como si dicha contribuyente cumplió con la obligación requerida, y en todo caso, hacer valer las aclaraciones conducentes ante la autoridad; resultando innecesario que además se indique el fundamento legal que prevén la forma y modo en que se debieron presentar las 81

82 obligaciones requeridas, pues éste no es un elemento en el que se sustente el referido requerimiento.» Como puede verse, cuando el acto de molestia consiste en la imposición de una multa derivada del incumplimiento de una obligación fiscal, si bien es cierto éste debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 110 del Código fiscal de nuestro Estado, constar por escrito en documento impreso o digital, señalar la autoridad que lo emite, lugar y fecha de emisión, ostentar la firma del funcionario competente y el nombre o nombres de las personas a las que va dirigido; también es claro que por tratarse de una multa derivada del incumplimiento de una obligación fiscal formal y no de contribuciones omitidas declaración mensual del impuesto sobre nóminas correspondiente al mes de enero de 2016 dos mil dieciséis-; en la motivación no debe señalarse porque el contribuyente se encuentra en el supuesto y la fecha para cumplir con la obligación, pues efectivamente como lo señala quien recurre, el contribuyente al inscribirse en el registro estatal, tiene pleno conocimiento que deberá cumplir con las obligaciones adquiridas al registrarse y dar su domicilio fiscal ante la autoridad de mérito, tal como lo establecen los artículos 47 y 54 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, sin que pueda desconocer sus obligaciones fiscales, así como los periodos para realizar los pagos, al efecto tales numerales refieren: «Artículo 47. Los contribuyentes y los responsables solidarios tendrán los derechos y las obligaciones señalados en este capítulo, sin perjuicio de las demás que se deriven de la legislación fiscal. Artículo 54. Los contribuyentes deberán inscribirse en el registro estatal de contribuyentes a través de las oficinas recaudadoras, utilizando en su caso, las formas autorizadas, debiendo manifestar la información relacionada con su identidad, domicilio y en general, sobre su situación fiscal, en los plazos que las leyes establezcan. Igual obligación tendrán los retenedores, aun cuando no causen directamente algún impuesto estatal. La solicitud de inscripción deberá presentarse dentro del mes siguiente al día en que se inicien actividades de las que derive el cumplimiento de obligaciones fiscales. La Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración llevará el registro estatal de contribuyentes basándose en los datos que las personas le proporcionen de conformidad con este artículo y asignará la clave que corresponda a cada persona inscrita, o bien podrá considerar la clave del registro federal de contribuyentes, la 82

83 cual deberá citarse en todo documento que se presente ante las autoridades fiscales y jurisdiccionales, cuando en este último caso se trate de asuntos en que la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración sea parte. Los contribuyentes y los retenedores a que se refiere el presente artículo, deberán presentar aviso a la oficina autorizada, cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos, dentro de los plazos que se señalan: I. Cambio de domicilio, dentro del mes siguiente al día en que éste ocurra. Se considera que hay cambio de domicilio fiscal, cuando el contribuyente lo establezca en lugar distinto al que se tiene manifestado; II. Cambio de razón o denominación social, al que acompañarán copia de la escritura correspondiente, dentro del mes siguiente al día en que se realice el cambio correspondiente; III. Aumento o disminución de obligaciones fiscales, dentro del mes siguiente al día en que se actualizó la situación jurídica o de hecho que dio origen a la modificación correspondiente, conforme a lo siguiente: a) De aumento, cuando se esté obligado a presentar declaraciones periódicas distintas de las que se venían presentando, y b) De disminución, cuando se deje de estar sujeto a cumplir con alguna o algunas obligaciones periódicas y se deba seguir presentando declaración por otros conceptos; IV. Suspensión, cuando el contribuyente interrumpa las actividades por las cuales esté obligado a presentar declaraciones o pagos periódicos, siempre y cuando no deba cumplir con otras obligaciones fiscales de pago, por sí mismo o por cuenta de terceros; V. Reanudación, cuando se esté nuevamente obligado a presentar alguna de las declaraciones periódicas, debiendo hacerlo conjuntamente con la primera de éstas; VI. Traspaso de la negociación, liquidación o suspensión definitiva de actividades, dentro de los quince días siguientes a aquél en que se actualice la situación jurídica o de hecho, y 83

84 VII. Cualquier otro que se traduzca en alguna modificación de los datos que se encuentren registrados en la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración, dentro de los quince días siguientes a aquél en que se actualice la situación jurídica o de hecho. Los contribuyentes y retenedores a que se refiere este artículo, estarán obligados a tener a disposición de las autoridades fiscales, en su domicilio, los libros, registros y documentos relativos a su negociación. Los retenedores de impuesto, deberán exigir a las personas a quienes deban retener cualquier prestación, que comprueben estar inscritos en el registro y de no estarlo, los retenedores darán aviso de esta situación a la oficina autorizada, dentro de los quince días siguientes a aquél en que tengan conocimiento» Lo resaltado es propio. Por su parte los artículos 1, primer párrafo, 2 primer párrafo y 6 de la Ley de Hacienda para el Estado de Guanajuato, establecen: «Artículo 1. Son objeto de este impuesto los pagos efectuados en dinero o en especie, por concepto de remuneraciones al trabajo personal subordinado, independientemente de la designación que se les dé, dentro del territorio del Estado Artículo 2. Son sujetos de este impuesto las personas físicas y morales que realicen los pagos a que se refiere el artículo anterior, aun cuando no tuvieren domicilio en el Estado Artículo 6. Este impuesto se causará en el momento en que se realicen las erogaciones que constituyen su objeto y su pago deberá realizarse mediante declaración mensual, a más tardar el día 22 del mes siguiente al que corresponda el impuesto declarado. El pago que realicen los contribuyentes de este impuesto se entenderá como definitivo. Los contribuyentes deberán presentar sus declaraciones mensuales definitivas en términos de lo dispuesto en el primer párrafo del presente artículo, aun cuando no exista impuesto a pagar y continuarán haciéndolo en tanto no presenten los avisos que en su caso correspondan para efectos del Registro Estatal de Contribuyentes. 84

85 El contribuyente que tenga diversas sucursales en el territorio del Estado, deberá de presentar en una declaración el pago concentrado por todas sus sucursales que tenga registradas ante el Registro Estatal de Contribuyentes. ( )» Énfasis añadido. En la especie, *******, al tener dentro del mercado victoria del municipio de Silao, Guanajuato, un negocio con el giro de carnicería, en términos de los artículos 47 y 54 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, se inscribió en el registro estatal de contribuyentes identificándose ello bajo el número ROTL820516A12-, por lo tanto, como contribuyente entre otras obligaciones adquirió la de presentar sus declaraciones mensuales definitivas del impuesto sobre nómina -aun cuando no exista impuesto o monto a pagar-, dicha declaración debe presentarse de manera mensual, y a más tardar el día 22 del mes siguiente al que corresponda el impuesto declarado. Así a juicio de este Pleno, el acto impugnado en el proceso de origen, se encuentra suficientemente fundado y motivado respeto a tal obligación omitida y su respectiva multa, de igual forma el requerimiento formulado, pues en el mismo la autoridad aludió expresamente tanto la declaración mensual omitida, como la contribución de que se trata y su periodo, su vencimiento y la ausencia de registro del cumplimiento de tal obligación en la base de contribuyentes de la autoridad. No se omite señalar, que la multa al ser la mínima no requiera mayor individualización o motivación, siendo incuestionable que legalmente el resultado de dicho análisis no pueda arrojar sanción menor. Sirve de sustente la siguiente jurisprudencia. «MULTA FISCAL MÍNIMA. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE NO SE MOTIVE SU IMPOSICIÓN, NO AMERITA LA CONCESIÓN DEL AMPARO POR VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 16 constitucional todo acto de autoridad que incida en la esfera jurídica de un particular debe fundarse y motivarse, también lo es que resulta irrelevante y no causa violación de garantías que amerite la concesión del amparo, que la autoridad sancionadora, haciendo uso de su arbitrio, imponga al particular la multa mínima prevista en la ley sin señalar pormenorizadamente los elementos que la llevaron a determinar 85

86 dicho monto, como lo pueden ser, entre otras, la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, su reincidencia, ya que tales elementos sólo deben tomarse en cuenta cuando se impone una multa mayor a la mínima, pero no cuando se aplica esta última, pues es inconcuso que legalmente no podría imponerse una sanción menor. Ello no atenta contra el principio de fundamentación y motivación, pues es claro que la autoridad se encuentra obligada a fundar con todo detalle, en la ley aplicable, el acto de que se trate y, además, a motivar pormenorizadamente las razones que la llevaron a considerar que, efectivamente, el particular incurrió en una infracción; es decir, la obligación de motivar el acto en cuestión se cumple plenamente al expresarse todas las circunstancias del caso y detallar todos los elementos de los cuales desprenda la autoridad que el particular llevó a cabo una conducta contraria a derecho, sin que, además, sea menester señalar las razones concretas que la llevaron a imponer la multa mínima.» No obstante lo anterior, del acto impugnado en el proceso de origen tal como lo hizo valer la parte actora en el concepto de impugnación tercero-, se observa que la recurrente no señala de manera clara como determinó los honorarios de notificación; asimismo no pasa inadvertido que dicha autoridad señala como fundamento para dicha determinación el artículo 33, segundo párrafo, de la Ley de Ingresos para el Estado de Guanajuato para el ejercicio fiscal de 2015 dos mil quince, la cual no resulta aplicable al caso concreto, pues la sanción fue impuesta en mayo de 2016 dos mil dieciséis y respecto a una obligación formal emitida en esa misma anualidad. Sirve de apoyo, para sustentar el argumento, la siguiente tesis : «REQUERIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES OMITIDAS. NO PUEDE CONSIDERARSE DEBIDAMENTE FUNDADO Y MOTIVADO SI AL NOTIFICARLO LA AUTORIDAD NO DETERMINA EN CANTIDAD LÍQUIDA LOS HONORARIOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 137, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN Y 72 DE SU ABROGADO REGLAMENTO. De la interpretación literal y relacionada de los artículos 137, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación y 72 de su abrogado reglamento, deriva que los honorarios por la notificación del requerimiento para el cumplimiento de obligaciones, se causan a cargo de quien incurrió en ello, fuera de los plazos legales; se generan con la notificación del requerimiento respectivo y se determinan por la autoridad recaudadora conjuntamente con la notificación, los cuales se pagarán al cumplir con el requerimiento. En concordancia con lo 86

87 anterior, dicho requerimiento no puede considerarse debidamente fundado y motivado si al notificarlo la autoridad no determina en cantidad líquida los mencionados honorarios, pues los aludidos artículos expresamente prevén que éstos deben determinarse conjuntamente con la notificación, sin que obste a lo anterior que la autoridad remita al contenido de los indicados preceptos, porque el hecho de que el referido artículo 72 señale una cantidad específica que debe cubrirse por dicho concepto, no exime a aquélla de observar las citadas disposiciones de estricto cumplimiento.» Bajo esta premisa, es que resulta fundado el agravio que esgrime la parte recurrente, pero inoperante, pues no obstante que por tratarse de la imposición de una multa derivada del requerimiento al incumplimiento de una obligación fiscal omitida, la autoridad no debe señalar como motivación el supuesto en el que se encuentra el contribuyente así como la fecha para cumplir con la obligación, pues al inscribirse en el registro estatal tiene pleno conocimiento de las obligaciones fiscales adquiridas al registrarse; sin embargo, sí se encontraba obligada la autoridad a fundar y motivar correcta y suficientemente el cobro de los honorarios de la notificación de requerimiento, lo que en la especie no aconteció. Sirven de apoyo para arribar a tal conclusión la siguiente jurisprudencia y tesis que a la letra dicen. «REVISIÓN FISCAL, AGRAVIOS FUNDADOS PERO INOPERANTES EN LA. Conforme a la jurisprudencia que sostuvo la otrora Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página ciento catorce del Tomo VI, Materia Común, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación , de rubro: CONCEPTOS DE VIOLACIÓN FUNDADOS, PERO INOPERANTES., es correcto que el tribunal de amparo se pronuncie sobre puntos que no fueron abordados por la autoridad de instancia, cuando el quejoso tiene razón en los planteamientos vertidos en sus conceptos de violación por omisiones de la responsable, pero carece de ella en lo que ve al fondo del asunto; en esa virtud, cabe decir que lo mismo sucede respecto de agravios en la revisión fiscal, donde igualmente deben declararse fundados pero inoperantes tales agravios cuando se advierta con toda claridad, y sin necesidad de hacer uso del arbitrio jurisdiccional, que la autoridad recurrente carece en el fondo de razón, pues ninguna utilidad le reportaría que se revocara la sentencia del Tribunal Fiscal si, a fin de cuentas, el asunto a la postre se resolverá en su contra, incluso, llegado el caso, en ulterior revisión fiscal; de manera entonces que, en aras del principio de pronta y expedita administración de justicia 87

88 que se contiene en el artículo 17 constitucional, en casos como éste conviene de una vez desestimar los agravios relativos, en la inteligencia de que no sucede lo mismo cuando el punto en debate no resulta tan claro y sí, en cambio, es menester hacer uso del señalado arbitrio jurisdiccional, pues en dicha hipótesis, corresponderá de origen a la instancia común pronunciarse en ejercicio de sus facultades ; y AGRAVIOS EN LA REVISIÓN FISCAL. ATENTO A LOS PRINCIPIOS DE PRONTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y ECONOMÍA PROCESAL, SON INOPERANTES AQUELLOS QUE, SIENDO FUNDADOS, NO SON SUFICIENTES PARA CAMBIAR EL SENTIDO DE LA RESOLUCIÓN. Cuando en un recurso de revisión fiscal deba considerarse fundado un agravio en razón de la incongruencia y falta de exhaustividad en la sentencia combatida, porque la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, omitió estudiar los argumentos de defensa, y el Tribunal Colegiado, sin necesidad de recurrir al arbitrio jurisdiccional tiene absoluta certeza de que aquella omisión no reportará beneficio alguno al agraviado por no ser apta para resolver el asunto en forma favorable a sus intereses, el agravio aun cuando se considere fundado, debe declarase inoperante, atendiendo a los principios de pronta administración de justicia y economía procesal tutelados por el artículo 17 constitucional, dado que el sentido que en su caso llegue a tener la nueva resolución seguiría siendo el mismo.» Así, se vulneraron las defensas del particular y se generó un vicio de fondo que lleva a confirmar la nulidad del acto impugnado; sin perjuicio de las facultades de la autoridad para formular en su caso otro requerimiento u acto autoritario. En el orden de ideas precisado, lo procedente es confirmar la sentencia recurrida. Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. En mérito de lo expuesto y fundado, es de resolverse y se Resuelve Primero. El Pleno de este Tribunal, es competente para conocer y resolver el presente recurso de reclamación. Segundo. Se confirma la sentencia de fecha 23 veintitrés de octubre 88

89 de 2017 dos mil diecisiete, emitida por la Magistrada de la Tercera Sala en el proceso administrativo número 1457/3ªSala/16, por los motivos y fundamentos expuestos en el Considerando Quinto de la presente resolución. Notifíquese, en su oportunidad procesal, archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno. Así lo resolvió, por unanimidad, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por la Presidenta del Tribunal y Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; Magistrado de la Primera Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; Magistrada de la Segunda Sala, Marisela Torres Serrano; Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente segundo de los mencionados, quienes firman con el Secretario General de Acuerdos, Eliseo Hernández Campos, quien da fe. 89

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91 Notas III. NOTAS ENTREGA DE NUEVAS INSTALACIONES DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE GUANAJUATO Y CONMEMORACIÓN DE LOS 31 AÑOS DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN GUANAJUATO. El Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato contará con un nuevo espacio adecuado para el ejercicio de sus funciones y atención a los usuarios dentro de un inmueble de 4 mil 500 metros cuadrados en las inmediaciones del Parque Guanajuato Bicentenario. En el marco de la celebración de los 31 años de impartición de justicia administrativa en nuestro Estado, se llevó a cabo un evento simbólico presidido por el Gobernador del Estado, Miguel Márquez Márquez y la Magistrada Antonia Guillermina Valdovino Guzmán. Asimismo y con el propósito de celebrar el 31 Aniversario de la Impartición de Justicia Administrativa en el Estado de Guanajuato, se desarrolló un ciclo de conferencias en materia de justicia administrativa a cargo del Dr. Jaime Cárdenas Gracia quien dictó la conferencia titulada: Justicia y Corrupción ; el Dr. Daniel Márquez Gómez abordó el tema: Justicia Administrativa, culminando con la conferencia titulada: Derechos Humanos y Mínimo Vital a cargo de la Dra. Ma. del Pilar Hernández. Al evento asistieron la Magistrada Claudia Barrera Rangel, Presidenta del Supremo Tribunal de Justicia y del Consejo del Poder Judicial del Estado de Guanajuato; la Diputada Isabel Lazo Briones; el Magistrado Carlos Chaurand Arzate, Presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; Lic. Anlén Alemán, Magistrado del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México; Ing. Arturo Durán Miranda, Secretario de Obra Pública del Estado de Guanajuato; Lic. Juan Antonio Morales Maciel, Alcalde de Silao; los Magistrados del TJA Guanajuato, Marisela Torres Serrano, Gerardo Arroyo Figueroa, Arturo Lara Martínez y José Cuauhtémoc Chávez Muñoz. 91

92 Notas CULMINA EL DIPLOMADO EN JUSTICIA ADMINISTRATIVA 2018 Como cada año, se llevó a cabo la Ceremonia de clausura del Diplomado en Justicia Administrativa, impartido por el Instituto de la Justicia Administrativa. El programa educativo consta de un total de 56 horas divididas en 6 módulos y se obtiene una constancia de participación. Está dirigido al público en general y comprende las generalidades de la justicia administrativa, por lo que es una herramienta muy útil para quien, sin tener conocimientos previos de Derecho, quiera conocer del tema. En esta Generación 2018 obtuvieron constancia de participación 20 alumnos. 92

93 Notas TALLER CONVENCIONALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD, INTERSECCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CON METODOLOGÍA DE CASOS. Como parte del programa de capacitación y profesionalización del personal jurisdiccional del Instituto de la Justicia Administrativa, se desarrolló el Taller: Convencionalidad y Constitucionalidad, Intersección del derecho internacional con metodología de casos. Dicho curso estuvo a cargo del profesor Pablo Ángel Gutiérrez Colantuono, de nacionalidad argentina, quien es conferencista, ponente y organizador de cientos de congresos, jornadas y eventos científicos nacionales, latinoamericanos y españoles en el área del Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derechos Humanos y especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública. 93

94 Justicia Administrativa Hoy. Revista del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, año 2 no.3, es una publicación abril-septiembre 2018, editada y publicada por el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, calle Cantarranas, 6, Zona Centro, C. P , Guanajuato, Guanajuato, México. Teléfono. (473) , Editor Responsable: Lic. Antonia Guillermina Valdovino Guzmán Reserva de Derechos al Uso Exclusivo: Responsable de la última actualización de este número, Coordinación de Informática, Ing. José Antonio Olmos Leyva, calle Cantarranas, 6, Zona Centro, C.P , fecha de última de modificación, 30 de octubre de Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación, sin previa autorización del Tribunal Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato. 94

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